TSDJ BOG SL - 110013105-015-2014-00360-01-(08-06-2017)

RAD. No. 015-2014-00360-01 INDHIRA CAPATAZ CORTEZ contra ISS EN LIQUIDACIÓN

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTA D.C

SALA LABORAL

MAGISTRADO PONENTE: RAFAEL MORENO VARGAS

Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017)

PROCESO ORDINARIO LABORAL adelantado por INDHIRA CAPATAZ

CORTEZ contra EL ISS EN LIQUIDACIÓN RAD. 110013105-015-201400360-01.

En Bogotá D.C., día y hora previamente señalados para llevar a cabo la presente audiencia dentro del proceso de la referencia, el Magistrado Ponente la declara abierta en asocio de los demás Magistrados con quienes integra la Sala de Decisión, y procede a dejar constancia de los asistentes a la audiencia, OBJETO DE LA AUDIENCIA Estudiar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia del 1º de julio de 2016 proferida por el Juzgado 15 Laboral del Circuito de Bogotá, así como estudiarla en el grado jurisdiccional de consulta por ser el Estado garante de las obligaciones objeto de condena. ANTECEDENTES DEMANDA La señora INDHIRA CAPATAZ CORTEZ solicitó declarar la existencia de un contrato de trabajo desde el 23 de julio de 2009 al 30 de noviembre de 2012,. Como consecuencia de ello solicitó que se condene a la entidad accionada a reconocerle y

acreencias laborales de carácter legal y extralegal, devolución de lo pagado por aportes a seguridad social y pólizas de cumplimiento, indemnización moratoria, sanción por no consignación de las cesantías y costas. En forma subsidiaria solicitó el pago de prestaciones en igual forma que a un trabajador oficial de la entidad.RAD. No. 015-2014-00360-01 INDHIRA CAPATAZ CORTEZ contra ISS EN LIQUIDACIÓN 2 Como sustento de sus pretensiones afirmó que prestó servicios personales a favor del extinto ISS mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios desde el 23 de julio de 2009 al 30 de noviembre de 2012, como Abogada, en virtud del cual devengó una suma última de $1.842.345. No obstante, afirmó que a pesar de la suscripción de los aludidos contratos, en la realidad, se le impartieron órdenes, se le exigió cumplimiento de horario, l a prestación del servicio en las instalaciones de la empresa, le suministraron los elementos para desempeñar la función. Además la función que cumplía en igualdad de condiciones las realizaban trabajadores de planta, los cuales además se beneficiaron de las cláusulas convencionales, por lo que considera que se configuraron los elementos de una verdadera relación laboral, por lo que procede el reconocimiento de las acreencias laborales y extralegales otorgados en la empresa demandada (fls. 148 a 1661). En su momento el extinto ISS, contestó la demanda, con oposición a las pretensiones de la demanda, por considerar que con la demandante se celebraron

contratos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, que no dan lugar a declarar la existencia de la relación laboral, pues se ejecutaron sin mediar solución de continuidad. Propuso las excepciones de pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, prescripción y/o caducidad, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe, no utilización de los mecanismos alternativos de solución de justicia (fls. 175 a 193). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 15 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 1º de julio de 2016, declaró que entre la demandante y el ISS existió un contrato de trabajo entre el 23 de julio de 2009 al 30 de noviembre de 2012, y en consecuencia condenó a la sociedad FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO en calidad de administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN a reconocer y pagar a la actora, el auxilio de cesantías e intereses sobre las mismas, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios convencionales, reintegro por lo pagado por pólizas de cumplimiento y aportes a seguridad social e indemnización moratoria, lo anterior en razón a que encontró acreditada la relación laboral en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas jurídicas.RAD. No. 015-2014-00360-01 INDHIRA CAPATAZ CORTEZ contra ISS EN LIQUIDACIÓN

3 RECURSO DE APELACIÓN El apoderado judicial de la parte demanda apeló la decisión por considerar que no se configuro la existencia del contrato de trabajo, pues la relación laboral se dio en aplicación de lo dispuesto por la ley 80 de 1993. PROBLEMA JURÍDICO Reunidos los presupuestos procesales y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, corresponde a ésta Sala de Decisión determinar si entre las partes existió un contrato de trabajo en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas jurídicas.

CONSIDERACIONES.

EXISTENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO Y CALIDAD DE TRABAJADORA OFICIAL El juez de primera instancia consideró que la demandante tuvo la calidad de trabajadora oficial por el hecho de que la entidad demandada era una Empresa Industrial y Comercial del Estado del Orden Nacional y por haber encontrado demostrados los elementos del contrato de trabajo establecidos en el Decreto 2127 de 1945. Sin embargo, y pese a que la demandante en su demanda solicitó la existencia de contrato de trabajo en calidad de trabajadora oficial, dicha calidad se determinada por virtud de la ley y no por la voluntad de las partes, pues aquélla consagra las condiciones para tal distinción. De esta manera y previo a investigar la configuración de los elementos del contrato de trabajo solicitado, el juez debió analizar y atenerse a los criterios legales para definir tal status, tarea que no emprendió por lo que corresponde en esta instancia desarrollarla, y así verificar si la actora demostró los supuestos fácticos enrostrados en la demanda, que le permitan ostentar la calidad de trabajadora oficial, y así obtener las prebendas pretendidas bajo tal condición. Como se dijo, es la ley y no la voluntad de las partes, la que define cuándo un

en la demanda, que le permitan ostentar la calidad de trabajadora oficial, y así obtener las prebendas pretendidas bajo tal condición. Como se dijo, es la ley y no la voluntad de las partes, la que define cuándo un servidor oficial es trabajador oficial o empleado público, por lo que incluso el tratoRAD. No. 015-2014-00360-01 INDHIRA CAPATAZ CORTEZ contra ISS EN LIQUIDACIÓN 4 como trabajador oficial que eventualmente haya dado la entidad empleadora, no es criterio válido para definir tal aspecto. Es por ello que en este proceso, la Sala debe dilucidar ese primer aspecto, para luego discernir, solo en caso positivo, si es beneficiaria de los derechos extralegales solicitados, tal como reiteradamente lo ha sostenido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia (sentencias de marzo 19 de 2004, Radicaciones 19960 y 21403, del 11 de agosto de 2004, Radicación 21494, del 21 de septiembre de 2006 Rad. 27146 entre muchas otras). Sin embargo, como se ha referido, es la ley la que se encarga de indicar cuándo un servidor tiene la calidad de trabajador oficial y cuándo es empleado público, por lo que deben atenderse tales parámetros, y no la voluntad de las partes, más aún cuando, como en el caso presente, la entidad demandada es una Empresa Industrial y Comercial del Estado , las cuales, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 3135 de 1968 tienen una planta de personal mixta entre empleados públicos y trabajadores oficiales, que exige del Juez una verificación normativa. En ese ejercicio cita la Sala el Decreto 2148 de 1992, norma que establece que el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISSera una Empresa Industrial y Comercial del Estado del Orden Nacional con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente y vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por lo que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968,: “Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.”, es decir, que salvo disposición expresa, la regla general, es que el personal de esas entidades funge como trabajadores oficiales. Ahora, Decreto 416 de 1997, mediante el cual se aprobó el Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997 emanado del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, y que se encuentra vigente, dispone que los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales y a continuación precisa qué cargos serían considerados empleados públicos, así: “A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS:

1. Presidente del Instituto.RAD. No. 015-2014-00360-01 INDHIRA CAPATAZ CORTEZ contra ISS EN LIQUIDACIÓN

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2. Secretario General y Seccional.

3. Vicepresidente.

4. Gerente.

5. Director.

6. Asesor.

7. Jefe de Departamento.

8. Jefe de Unidad.

9. Subgerente. 10. <Numeral NULO> Coordinador Clase 1, ll, lll, IV y V. 11. <Numeral NULO> Jefe de Sección 12. <Numeral NULO> Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de

Servicios de Salud

13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o

Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.

B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos.” Con base en lo anterior, en el presente caso, la señora INDHIRA CAPATAZ CORTEZ celebró 9 contratos de prestación de servicios para ejecutar la labor de Abogada (fl. 325 cuaderno anexo), labor que ejecutó en la Gerencia Seccional de Cundinamarca, advirtiendo que incluso según certificación visible a folio 333 del cuaderno anexo, estuvo en la Gerencia II y en la Vicepresidencia de pensiones, puesto que en el objeto contractual se contrató su labor de abogada, justamente para el apoyo en la Gerencia Seccional de Cundinamarca (fls. 13 a 19).

Con base en lo anterior, concluye la Sala, que la demandante de un lado, es ABOGADA, es decir profesional (fl. 4 cuaderno anexo), y de otro prestó sus servicios en la Gerencia Seccional de Cundinamarca y en la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social del Nivel Nacional, circunstancias que, conforme a las normas citadas, permiten concluir que la señora CAPATAZ CORTEZ tendría la calidad de empleada pública durante el

Seccional de Cundinamarca y en la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social del Nivel Nacional, circunstancias que, conforme a las normas citadas, permiten concluir que la señora CAPATAZ CORTEZ tendría la calidad de empleada pública durante el interregno antes anotado y que su vinculación debió ser a través de una relación legal y reglamentaria. Y es así, pues si bien, el Decreto 3135 de 1968, que establece la naturaleza de los empleados de la entidad precisa que su calidad estaría determinada por las “ actividades” que se le encomienden, es lo cierto, que dicha norma ya fue objeto de análisis por parte del Consejo de Estado, autoridad que en virtud de una acción de nulidad, avaló parcialmente la clasificación indicada en el citado Decreto 416 de 1997, y frente al cargo que ostentó la hoy demandante textualmente señaló:RAD. No. 015-2014-00360-01 INDHIRA CAPATAZ CORTEZ contra ISS EN LIQUIDACIÓN 6 “Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los Despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director, forman parte de los niveles profesional y administrativo, respectivamente, desempeñan funciones que de un lado implican el ejercicio de actividades que requieren del manejo de determinadas profesiones y, de otro desarrollan labores complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, amén de la supervisión de un pequeño grupo de trabajo, pues, obsérvese que están adscritos a los cargos de

mayor categoría dentro de la Institución, dependen indubitablemente de ellos, necesitan ejecutar sus labores en perfecta armonía, y ceñirse de manera inmediata a las órdenes de los superiores quienes deben tener plena seguridad en los mismos, por lo que se infiere que deben corresponder al grupo de empleados públicos.” (negrita y subraya de la Sala). Conforme a lo anterior, se colige que indubitablemente la hoy demandante tendría la calidad de empleada pública, pues además se tiene que de acuerdo al objeto contractual, las funciones que desempeñó estuvieron dirigidas, entre otras, al apoyo jurídico del reconocimiento prestacional , labores que sin lugar se enmarcan dentro de las labores propias de los niveles superiores de la entidad, de lo que se colige su calidad de empleada pública. Y es así, pues si bien, el Decreto 3135 de 1968, que establece la naturaleza de los empleados de la entidad precisa que su calidad estaría determinada por las “ actividades” que se le encomienden, es lo cierto, que dicha norma ya fue objeto de análisis por parte del Consejo de Estado, autoridad que en virtud de una acción de nulidad, avaló parcialmente la clasificación indicada en el citado Decreto 416 de 1997, y frente al cargo que ostentó la hoy demandante textualmente señaló: “Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los Despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director, forman parte de los niveles profesional y administrativo, respectivamente, desempeñan funciones

que de un lado implican el ejercicio de actividades que requieren del manejo de determinadas profesiones y, de otro desarrollan labores complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, amén de la supervisión de un pequeño grupo de trabajo, pues, obsérvese que están adscritos a los cargos de mayor categoría dentro de la Institución, dependen indubitablemente de ellos, necesitan ejecutar sus labores en perfecta armonía, y ceñirse de manera inmediata a las órdenes de los superiores quienes deben tener plena seguridad en los mismos, por lo que se infiere que deben corresponder al grupo de empleados públicos .” (negrita y subraya de la Sala).RAD. No. 015-2014-00360-01 INDHIRA CAPATAZ CORTEZ contra ISS EN LIQUIDACIÓN 7 Conforme a lo anterior, se colige que indubitablemente la hoy demandante tendría la calidad de empleada pública, pues además se tiene que de acuerdo al objeto contractual, las funciones que desempeñó estuvieron dirigidas a la realización, ejecución de contratos administrativos de la entidad accionada , obligaciones contractuales de un rango jurídico alto , pues su misión fue la supervisión del régimen contractual de la entidad. Establecidas así las cosas, debe advertirse que en aplicación de las disposiciones legales antes analizadas se concluye que la demandante en virtud de expresa definición legal, detentó la calidad de empleada pública, circunstancia ésta que la Sala en posición mayoritaria, considera que da lugar a la absolución de las pretensiones invocadas, en razón a que el Juez de primer grado actuó con

competencia por la afirmación de la existencia del contrato de trabajo, conforme lo ha determinado la H. Sala Laboral de la CSJ de antaño definió que «para que el juez laboral asuma la competencia en un juicio contra una entidad de derecho público, al actor le basta afirmar la existencia del contrato de trabajo porque, de controvertirse esa afirmación, al juez le corresponde en la sentencia de fondo declarar si existió o no, y sólo en caso positivo puede reconocer los derechos que emanen de ese contrato» (CSJ SL, 18 mar. 2003, rad. 20173, reiterada en decisión CSJ SL 10610-2014, Radicación 37290 del 7 de septiembre de 2016). En consecuencia, se tiene que, para que las pretensiones de la demanda fueran resueltas favorablemente por la jurisdicción laboral, la parte actora debió acreditar los supuestos de hecho en el marco de un contrato de trabajo toda vez que la relación legal y reglamentaria solamente puede ser definida en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en esas condiciones, no le queda más camino a la Sala que revocar la sentencia primigenia y absolver a la entidad de todas las pretensiones incoadas en su contra. Decisión mayoritaria respecto de la cual, el suscrito magistrado sustanciador se separa, por lo que procede a dejar constancia de su salvamento de voto en los siguientes términos: Con el respeto y consideración debidos a la decisión que por mayoría se adopta, en cuanto no obstante que la sala reconoce y acepta que la

demandante en virtud de expresa definición legal, detentó la calidad de empleada pública, con lo cual es evidente la falta de jurisdicción con la que se asume la competencia para decidir, la decisión que salvo insiste en que resulta imperioso confirmar la sentencia absolutoria de primera instancia, aun a pesar de reconocer que la jurisdicción ordinaria laboral no tiene competencia para resolver los asuntos atinentes a los empleados públicos,RAD. No. 015-2014-00360-01 INDHIRA CAPATAZ CORTEZ contra ISS EN LIQUIDACIÓN 8 por corresponder a la jurisdicción contencioso administrativa su resolución al tenor de lo previsto en el numeral 4º del artículo 104 del CPACA, al entender que la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral ha venido adoctrinando que ello no impide que se entre a verificar si existió o no dicha vinculación <la de trabajador oficial> y que así lo expresa, en entre otras, en la sentencia referidas , bajo el argumento de que la alegación de su existencia habilita a la jurisdicción ordinaria laboral para que de no encontrar acreditados en juicio los elementos esenciales de un contrato de trabajo proceda a negar las pretensiones de la demandada, cuando es lógico y jurídico, además de una obviedad, que en el contexto fáctico, jurídico y probatorio descrito, no se van a lograr nunca satisfacer, por lo que la solución a eventos como estos son los que tanto en el régimen del CPC como en el del CGP enseña o prescribe la Corte

Constitucional, en entre otras, la sentencia T-064 de 2016, en la que señala con precisión conceptual: “Con fundamento en tales normas, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que “ la nulidad originada en la falta de competencia funcional o en la falta de jurisdicción no es saneable. Porque siendo la competencia funcional la atribución de funciones a diferentes jueces de distintos grados, dentro de un mismo proceso, como se ha dicho (primera y segunda instancia, casación, revisión, etc.), el efecto de su falta conduce casi necesariamente a la violación del derecho de defensa, o a atribuir a un juez funciones extrañas a las que la ley procesal le ha señalado1 ”. Del anterior análisis se destaca, entonces, que la determinación adecuada de la jurisdicción que ha de resolver un litigio es un presupuesto de vertebral relevancia, en tanto de allí emana la validez misma del proceso, toda vez que un vicio como la falta de jurisdicción conlleva a que las actuaciones procesales resulten afectadas por una nulidad que no es susceptible de saneamiento alguno. En esa medida, para la autoridad judicial que advierta la presencia de semejante defecto, resulta obligatorio declarar el vicio detectado y adoptar las medidas tendientes a que el trámite sea renovado con estricto apego al debido proceso. De esa forma, el juez consigue legitimar la administración de justicia y concretar la eficacia de los derechos de las partes enfrentadas, materializando así los fines estatales que la Constitución ha trazado. Por el contrario, aquel juez que evada dicho imperativo,

eludiendo las funciones que le atañen como director de la contienda, perpetuará la transgresión del debido proceso y avalará la perversión derivada de las decisiones dictadas tras un juicio enteramente antijurídico”. Por lo expuesto, es que al efecto, en este proceso, se generó una nulidad insaneable por falta de jurisdicción, lo que conforme al artículo 16 del CGP que entró a regir el 1º. de octubre de 2012, cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo

1 Sentencia C-037 de 1998, M.P.: Jorge Arango MejíaRAD. No. 015-2014-00360-01 INDHIRA CAPATAZ CORTEZ contra ISS EN LIQUIDACIÓN 9 actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente, por lo que se dispone remitir, de inmediato, el expediente que contiene el proceso de la referencia, a los juzgados administrativos de Bogotá, reparto, para su conocimiento y fines pertinentes. Por estas razones, la solución que plantea la mayoría, pues de aceptarse, no solo se sacrifica el derecho sustancial sobre el formal, el fondo por la forma, sino que hace nugatorio el derecho de acceso a la justicia, de quien equivocadamente formula su pretensión ante una autoridad que no corresponde, pero a la que el sistema jurídico le provee una solución en justicia y en derecho, con lo cual evita que este sujeto de derechos quede excluido del cometido justiciable del ordenamiento jurídico colombiano, convirtiéndose en un excluido contingente del mismo, y aún más cuando es claro y categórico, que otra acción judicial que se llegare a intentar sería

derechos quede excluido del cometido justiciable del ordenamiento jurídico colombiano, convirtiéndose en un excluido contingente del mismo, y aún más cuando es claro y categórico, que otra acción judicial que se llegare a intentar sería nugatoria, ab initio, por los efectos de la caducidad de la acción que se pretenda, dados los perentorios términos que para su ejercicio están previstos en el estatuto procesal pertinente, y por ello, insisto la solución, en justicia y en derecho, se encuentra siguiendo los precisos y perentorios mandatos del artículo 16 del CGP en cuanto y en tanto cuando se advierta la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente, que evita precisamente la caducidad de la acción, según se desprende de las consideraciones de la sentencia C-537 de 2016, de fecha octubre 23 de 2016 , que estudio la exequibilidad de las normas relativas a las nulidades procesales en el régimen del CGP y en particular la garantía consagrada en el artículo 16 ibídem tantas veces citado. Sin costas. DECISIÓN Con fundamento en las anteriores consideraciones la SALA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la

Ley, RESUELVE:RAD. No. 015-2014-00360-01 INDHIRA CAPATAZ CORTEZ contra ISS EN LIQUIDACIÓN

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PRIMERO: REVOCAR la sentencia dictada el 1° de julio de 2016 por el Juzgado 15 Laboral del Circuito de Bogotá, dentro del proceso ordinario adelantado por INDHIRA CAPATAZ CORTEZ contra P.A.R. I.S.S. EN LIQUIDACIÓN administrado por FIDUAGRARIA S.A. , de conformidad con los argumentos expuestos en la providencia.

SEGUNDO: Sin costas.

Esta decisión se notifica en estrados a las partes.

(SALVO VOTO)

RAFAEL MORENO VARGAS

Magistrado

ANGELA LUCIA MURILLO VARON

Magistrada

MARTHA RUTH OSPINA GAITAN

Magistrada