TSDJ BOG SL - 11001310503120150022501-(10-03-2017)

RAD. No. 031-2015-00225-01 NANCY PATRICIA ESPAÑA TOVAR contra PFIZER S.A.S.

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTA D.C

SALA LABORAL

MAGISTRADO PONENTE: RAFAEL MORENO VARGAS

Bogotá, D. C., diez (10) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

PROCESO ORDINARIO LABORAL adelantado por NANCY PATRICIA

ESPAÑA TOVAR contra PFIZER S.A.S. RAD. 110013105-031-201500225-01.

En Bogotá D.C., día y hora previamente señalados para llevar a cabo la presente audiencia dentro del proceso de la referencia, el Magistrado Ponente la declara abierta en asocio de los demás Magistrados con quienes integra la Sala de Decisión, y procede a dejar constancia de los asistentes a la audiencia, OBJETO DE LA AUDIENCIA Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 28 de marzo de 2016 que absolvió a la parte demandada de las pretensiones invocadas en el libelo introductorio. ANTECEDENTES DEMANDA La señora NANCY PATRICIA ESPAÑA TOVAR pretende que se declare que entre las partes existió un único contrato de trabajo desde el 3 de julio de 1990 al 30 de noviembre de 2013, pues el celebrado el 14 de enero de 1991 carece de eficacia, igualmente solicitó el reajuste laboral de conformidad con el salario realmente

devengado que afirmó corresponde a la suma de $9.836.313.18, por lo que solicitó la reliquidación del auxilio de cesantías e intereses sobre las mismas, indemnización por despido, la indemnización moratoria, sanción por no consignación de las cesantías, pago de perjuicios materiales por la enfermedad laboral, la indemnización consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y las costas. De manera subsidiaria, solicitó la reliquidación de las acreencias laborales por el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1991 al 30 de noviembre de 2013.RAD. No. 031-2015-00225-01 NANCY PATRICIA ESPAÑA TOVAR contra PFIZER S.A.S. 2 Como sustento de sus pretensiones se afirmó que la demandante ingresó a laborar el 3 de julio de 1990, fecha a partir de la cual laboró en forma continua y permanente a través de la suscripción de contratos de trabajo a término fijo, que continuó sin solución de continuidad hasta el 1º de diciembre de 2013 desempeñando el cargo de Ejecutiva de Negocios Comercial , por lo tanto, según la fecha de ingreso tiene derecho a que sus cesantías sean liquidadas de conformidad con el régimen anualizado de cesantías, por lo que, con base en dicho régimen debe ser liquidado ese concepto. Informó que al momento de la liquidación final de prestaciones sociales, la empresa desconoció la fecha verdadera del inicio de la relación laboral, sumado al hecho de

que no le fueron entregados los comprobantes de pago a seguridad social por el término de 3 meses, además de que para ésa fecha sufría las patologías denominadas; Bursitis sub deltoidea derecha, discopatía lumbar (síndrome facetaria) y colitis aguda, por lo que tenía restricciones laborales, como lo fue no hacer desplazamientos durante toda la jornada laboral ni cargar peso superior a 2 kilos, por lo que en esas condiciones de salud se beneficiaba de la protección contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Por último afirmó que en el mes de abril de 2003 la empresa realizó una fusión administrativa con la empresa PARKE DAVIS & CO, pero ello sólo fue con la finalidad de asegurar el pago de los aportes con destino a la seguridad social, por lo que en un momento dado prestó el servicio a las dos empresas, pero por registro mercantil se aprobó el cierre de la citada empresa, quedando sólo la ejecución del servicio a favor de la empresa demandada (fls. 446 a 457). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La empresa PFIZER S.A.S. contestó la demanda con oposición a las pretensiones de la demanda. Para ello aceptó la existencia de la relación laboral, pero aclaró que se celebraron dos contratos, el primero inició el 3 de julio de 1990 y finalizó el 14 de diciembre del mismo año, mientras que el segundo comenzó el 14 de enero de 1991 que terminó el 1º de diciembre de 2013, aclarando que durante la vigencia de la

relación laboral le fueron pagadas las acreencias laborales que fueron liquidadas con base en su salario real y efectivamente devengado, advirtió que la demandante si sufrió una afección médica, pero la empresa respetó las condiciones laborales prescritas por el galeno que la atendió, sin que hubiera existido dictamen deRAD. No. 031-2015-00225-01 NANCY PATRICIA ESPAÑA TOVAR contra PFIZER S.A.S. 3 pérdida de capacidad laboral y siempre se anotó que su origen fue común, por lo que no procede el reconocimiento y pago de perjuicios por ese hecho. Propuso las excepciones de: prescripción, inexistencia de las obligaciones a cargo de la demandada, cobro de lo no debido y buena fe (fls. 472 a 486). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 31 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 28 de marzo de 2016 declaró la existencia de dos contratos de trabajo, el primero del 3 de julio de 1990 al 14 de diciembre del mismo año, y el segundo del 14 de enero de 1991 al 30 de noviembre de 2013, y absolvió a la empresa accionada de las pretensiones de la demanda. El fundamento del fallo se hizo consistir en el análisis de la prueba documental que da cuenta de la celebración de dos contratos de trabajo distintos, tal como se declaró en la decisión, con base en ello, señaló que el régimen de cesantías no corresponde al anualizado, pues el último contrato fue celebrado en vigencia de la Ley 50 de 1990, acto seguido señaló que las partes celebraron pactos en los que

excluyeron ciertos pagos de connotación salarial que se ajusta a los parámetros legales del artículo 128 del C.S.T., por lo que consideró que no hay lugar a la reliquidación de las acreencias invocadas, por último, afirmó que no fue demostrado dictamen médico laboral que permita establecer el grado de pérdida de capacidad laboral que le permita acceder a la protección contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. En sentencia complementaria de la misma fecha despachó en forma desfavorable la indemnización moratoria, pues al efecto, señaló que conforme lo ha determinado la Sala Laboral de la CSJ, la omisión en presentar el reporte de pagos a seguridad social no la causa. RECURSOS DE APELACIÓN El apoderado judicial la parte demandante apeló la decisión, en primer lugar señaló que el argumento con el cual se despachó en forma desfavorable la indemnización moratoria no es válido, pues lo cierto es que no cumplieron con el requisito contemplado en el artículo 65 del C.S.T., esto es entregar el reporte de pago de las cotizaciones a seguridad social y parafiscales en los últimos 3 meses laborados. En relación con la existencia de 2 contratos de trabajo, afirmó que no resulta lógicoRAD. No. 031-2015-00225-01 NANCY PATRICIA ESPAÑA TOVAR contra PFIZER S.A.S. 4 afirmar esa situación, pues ella inició a laborar en 1990 y continuó realizando la misma labor en el año 1991, por lo que no se justifica la celebración de dos contratos

de trabajo, y en tal sentido debe ser declarada una única relación laboral. En cuanto a los factores salariales indicó que en la sentencia se produjo una apreciación errónea de las pruebas, por lo que se produjo una indebida aplicación de los artículos 127 y 128 del C.S.T., pues afirmó que en el plenario obra certificación en la cual se hizo constar que el salario básico devengado ascendió a la suma de $5.500.000, con otros factores salariales por la suma de $1.809.881, así como incentivos por ventas por valor de $6.497.000, valores que dijo fueron aceptados por la representante legal en el interrogatorio de parte, por lo que considera que sobre éstas sumas debió liquidarse el contrato de trabajo, es más señaló que en la revisión del pago del auxilio de cesantías, no se verificó que no fue pagada y consignada con base en el verdadero salario devengado por la demandante. Por último señaló que se probó que al finalizar la relación laboral la demandante se encontraba afectada por un grave estado patológico que afectaba su salud, por lo que procedía la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sin que pueda exigirse otros requisitos adicionales que no están contemplados en la citada norma, además advirtió que exigir dictamen médico de pérdida de capacidad laboral es una solicitud excesiva, pues de oficio en su momento lo pudo haber realizado la empresa accionada previo al despido de la trabajadora. PROBLEMA JURÍDICO Reunidos los presupuestos procesales y no existiendo causal de nulidad que invalide

lo actuado, corresponde a ésta Sala de Decisión estudiar, como primera medida, si entre las partes existió un único contrato de trabajo, o si se celebraron dos relaciones contractuales como se definió en la decisión de primer grado. Definido lo anterior se analizará si hay lugar a la inclusión de otros factores salariales, que dé lugar a la reliquidación de las acreencias laborales, y por último, se determinará si la demandante al momento del despido se encontraba beneficiada con lo dispuesto por la Ley 361 de 1997.RAD. No. 031-2015-00225-01 NANCY PATRICIA ESPAÑA TOVAR contra PFIZER S.A.S. 5

CONSIDERACIONES.

Se procede a resolver el primer problema jurídico relacionado con la existencia de una única relación laboral por el periodo comprendido entre el 3 de julio de 1990 al 30 de noviembre de 2013, pues contrario a esa apreciación en la sentencia de primer grado se definió la existencia de dos contratos de trabajo, el primero del 3 de julio de 1990 al 14 de diciembre del mismo año, y el segundo del 14 de enero de 1991 al 30 de noviembre de 2013. En efecto no fue objeto de discusión la prestación personal de servicios de la demandante en los anteriores periodos, pues al efecto la representante legal en su interrogatorio aceptó esa situación, pero aclaró que la primera relación laboral fue celebrada por un contrato de trabajo a término fijo, el cual finalizó y le fue pagada la liquidación final de prestaciones sociales y se celebró un nuevo contrato de trabajo, también se resalta de la declaración que aunque admitió que ejecutó la función de

Visitadora Médica en cada uno de los contratos, la variación sustancial consistió en el área de distribución de los productos comercializados por la empresa. La demandante en su declaración de parte aceptó la suscripción de los dos contratos de trabajo, pero indicó que la terminación del contrato de trabajo inicialmente suscrito fue aparente, toda vez que dijo que el primero no terminó el 14 de diciembre de 1990, pues en esa fecha lo que se produjo fueron las vacaciones colectivas, retornando a sus labores a su finalización sin solución de continuidad y bajo la existencia de un único contrato de trabajo. De conformidad con lo anterior, analizado y valorado el acervo probatorio en su conjunto, se evidencia que fue aportado al plenario liquidación final de prestaciones sociales, en el cual se insertó como fecha inicial de la primera relación laboral el 3 de julio de 1990 y como fecha final el 14 de diciembre de 1990, estableciendo como modalidad de terminación el vencimiento del término contractual (fl . 441), y aunque el documento no tiene firma en señal de aceptación de la demandante, es lo cierto que ésta lo admitió en la declaración de parte, prueba documental que refleja la existencia del aludido contrato de trabajo. Obra acreditado que la empresa con posterioridad suscribió contrato de trabajo a término indefinido el 1º de abril de 1991, para celebrar la labor de Visitadora Médica, en el cual también se dejó constancia que las partes previamente a laRAD. No. 031-2015-00225-01 NANCY PATRICIA ESPAÑA TOVAR contra PFIZER S.A.S.

6 suscripción de éste, habían celebrado un contrato de trabajo a término fijo que inició el 14 de enero de 1991, el cual para todos los efectos legales quedó reemplazado, por lo que se fijó como inicio de la relación laboral para todos los efectos legales el 14 de enero de 1991 (fls. 22 a 25). De los documentos anteriores se colige, tal como se concluyó en la decisión de primer grado, que efectivamente se demuestra la existencia de dos relaciones laborales distintas con solución de continuidad, la primera pactada a término fijo con terminación por el vencimiento temporal estipulado, de la cual se evidencia, también, el pago de la liquidación final de prestaciones sociales, hecho que fue aceptado por la actora en su declaración de parte, y otro contrato , por término indefinido que inició el 14 de enero de 1991, el cual continuó sin modificación alguna hasta su terminación que ocurrió el 30 de noviembre de 2013, del cual no se aprecia una intención de un ocultamiento laboral real sino la facultad de las partes en pactar los términos contractuales. Algo que llama la atención fue la excusa que dio la demandante para el tiempo de la solución de continuidad, pue s ella afirma que en el periodo transcurrido entre el 14 de diciembre de 1990 al 14 de enero de 1991, en la empresa operaron vacaciones colectivas, pero tal hecho no fue probado en el proceso, pues al efecto esa pregunta ni siquiera le fue formulada a la representante legal en la declaración de parte ni en

ninguno de los testimonios recibidos, los cuales no dieron cuenta de los hechos iniciales en que se dio la contratación laboral y un finiquito de este diferente al que señala su texto, razón por la cual en este punto se confirmará la decisión de primer grado, pues no es un despropósito ni raya con la lógica admitir esas dos relaciones contractuales, por el contrario lucen ajustadas a los parámetros legales y no se vulneró ningún derecho a la demandante ni se evidenció, se reitera, una intención de desconocerla o disminuir los pagos prestacionales. De otra parte, verificada la existencia de dos contratos de trabajo con solución de continuidad, del primero se observa su finiquito con liquidación de los haberes prestacionales, del que incluso por el trascurso del tiempo desde su culminación, no sobra decir que respecto de este, cualquier derecho o acción que pudiere haber quedado insoluta se encuentra afectado por la prescripción propuesta por la demandada.RAD. No. 031-2015-00225-01 NANCY PATRICIA ESPAÑA TOVAR contra PFIZER S.A.S. 7 Dada la definición del punto anterior se resuelve en forma negativa la solicitud de que la liquidación del auxilio de cesantías se realice con base en el régimen anualizado, puesto que el contrato de trabajo a término indefinido inició su ejecución el 14 de enero de 1991, fecha para la cual ya había entrado a regir la Ley 50 de 1990, que lo fue a partir del 28 de diciembre de 1990. En cuanto a los factores salariales echados de menos por el apoderado judicial de la

parte actora, de entrada debe hacerse una aclaración, en la decisión de primer grado se absolvió a la demandada de la inclusión como factor salarial de los factores denominados bono de alimentación, auxilio de rodamiento, bonos, premios sodexho los cuales el juzgador de instancia consideró que se ajustaban a los parámetros de los artículos 127 y 128 del C.S.T., puntuales aspectos que no fueron reprochados por el apoderado judicial de la parte actora, razón por la cual se mantendrán incólumes de acuerdo al principio de consonancia contemplado en el artículo 66 A del C.P.T. y de la S.S. Por lo tanto, para abordar el estudio de éste punto, se tiene que el demandante soporta su argumentación en el hecho de existir una certificación laboral que reportó un salario básico de $5.500.000, con otros factores salariales e incentivos por ventas que arrojan un valor $9.836.313 y no el monto tenido en cuenta por el empleador, pero revisada la liquidación del contrato, en el detalle ubicado al final de dicho documento, se aprecia que el salario base de liquidación que se tuvo en cuenta para el pago de primas de servicios en cuantía de $9.168.324 y para vacaciones y cesantías parciales la suma de $9.091.801, valores en los cuales fueron incluidos el salario básico por la suma de $5.500.000 así como incentivos por ventas (fl. 551). De lo anterior se colige que el reproche realizado por el actor no está llamado a

prosperar, en razón a que si bien a folio 250 se aprecia certificación que demuestra que el salario básico devengado por la demandante ascendió a $5.500.000, que fue la suma que efectivamente tuvo el empleador para realizar el pago, sin que se acrediten los valores de referencia por cada concepto y la periodicidad de los mismos que la demandante cita como otros factores salariales e incentivos por ventas en la suma por ella dicha, se tiene que por el contrario del valor asumido por la empleadora para el finiquito de la relación laboral, la empresa tuvo en cuenta adicionalmente al salario básico los conceptos echados de menos por la parteRAD. No. 031-2015-00225-01 NANCY PATRICIA ESPAÑA TOVAR contra PFIZER S.A.S. 8 actora, sin que aparezca prueba alguna de un mayor valor por tales conceptos, razón por la cual se confirmará la decisión de primer grado. En relación con la aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 que establece que ninguna persona limitada físicamente, puede ser despedida por razón de su estado de salud, salvo que medie autorización de la oficina del trabajo, lo cierto es que en virtud del criterio emanado de la jurisprudencia vertical expedida por la H. Sala Laboral1 , esta alta corporación de manera pacífica fijó criterio respecto a la aplicación de la regulación legal en mención, en el sentido de que las personas que pretendan beneficiarse de la garantía consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 requieren que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: (i) con una

limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, (ii) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o (iii) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%; (iv) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (v) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social. En consecuencia al no haber sido calificada pérdida capacidad laboral de la demandante, se concluye que no hay forma de ubicarla en un ámbito de protección de los que ha señalado la Corte Suprema de Justicia, adicionalmente debe advertir la Sala que no se aprecia que las afecciones físicas padecidas por la actora le hubieran impedido su desarrollo laboral, pues al efecto, debe advertirse que se acreditó que la empresa acogió las recomendaciones de los médicos tratantes, es así como se aprecia documento del 16 de noviembre de 2012, donde se le indicó que se atenderían favorablemente las siguientes recomendaciones: No caminar o hacer trabajo de campo por más de 4 horas y no tener cargas mayores a 2 kilos. Respecto de éste punto se recoge lo dicho por la actora, que efectivamente en la declaración de parte admitió que la empresa la reubicó y atendió ésos parámetros, ahora bien, también se resalta que ella misma aceptó que no se encontraba en

estado de incapacidad al momento del despido, versión que coincide con lo dicho por las testigos en el presente proceso que afirmaron que la demandante no tenía incapacidad alguna para el momento del despido, incluso refirieron que era intención de la demandante la terminación de la relación laboral por un viaje a

1 Sentencias radicadas al No. 41845 del 18 de septiembre de 2012, 35606 del 25 de marzo de 2009 y 36115 del 15 de marzo de 2010.RAD. No. 031-2015-00225-01 NANCY PATRICIA ESPAÑA TOVAR contra PFIZER S.A.S. 9 Estados Unidos y que la decisión del despido fue en razón a una reestructuración al interior de la empresa, lo que evidencia que la finalización no ocurrió por ocasión de la enfermedad común padecida, sin que se evidencie una afectación grave de sus derechos fundamentales que den lugar a separarse del criterio expuesto por la Sala Laboral de la CSJ. Por último, en relación con la indemnización moratoria debe afirmarse que efectivamente el parágrafo 1º determina como una obligación patronal para acudir a la terminación de la relación laboral en los términos del artículo 64 del C.S.T., que informar al trabajador dentro de los 60 días siguientes a la terminación del contrato de trabajo, el estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad de los tres meses anteriores a la finalización de la relación laboral, lo cierto es que según el documento visible a folio 550 del plenario, la empresa el 29 de noviembre

de 2013, previo al despido cumplió con la citada obligación, pues al efecto allí se le informó el estado de pago de los conceptos antes aludidos, el cual contiene firma de aceptación de la demandante, razón por la que no hay lugar al pago de la indemnización moratoria por ésta situación, sumado al hecho de que, en todo caso, para la imposición de ésta sanción deben estudiarse los medios probatorios con la finalidad de determinar si se obró de buena fe, aspecto que también se evidencia pues efectivamente se aprecia el pago de los citados rubros, aclarando a la parte actora que la imposición de ésta condena no está directamente relacionada con la autorización y retiro del auxilio de cesantías, razón por la que considera ésta Sala que no hay lugar a su imposición conforme se determinó en la decisión de primer grado, por lo que será confirmada. Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante, se fijan como agencias en derecho la suma de $200.000. DECISIÓN Con fundamento en las anteriores consideraciones la SALA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:RAD. No. 031-2015-00225-01 NANCY PATRICIA ESPAÑA TOVAR contra PFIZER S.A.S. 10

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de marzo de 2016 dictada en el proceso adelantado por NANCY PATRICIA ESPAÑA TOVAR contra la empresa

PFIZER S.A.S., de conformidad con lo expuesto en la parte resolutiva de ésta decisión.

SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante, se fijan como agencias en derecho la suma de $200.000.

Esta decisión se notifica en estrados a las partes.

RAFAEL MORENO VARGAS

Magistrado

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA

Magistrada

EDUARDO CARVAJALINO CONTRERAS

Magistrado