TSDJ BOG SL - 20080053301-(09-11-2010)

Proceso ordinario No 08 2008 00533 01

DE ANA EMPERATRIZ GUERRA DE GOMEZ CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES

1 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D. C.

SALA LABORAL

MAGISTRADO PONENTE DR. LUIS ALFREDO BARÓN

CORREDOR.

ACTA DE AUDIENCIA PUBLICA DE JUZGAMIENTO CELEBRADA

DENTRO DEL PROCESO ORDINARIO LABORAL DE ANA

EMPERATRIZ GUERRA DE GÓMEZ CONTRA INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES

En Bogotá, D. C., a los nueve (09) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010), siendo la hora de las tres de la tarde (3:00 p.m.), fecha y hora señalados en providencia anterior, para efectos de llevar a cabo la presente audiencia, el Magistrado Ponente, la declaró abierta en asocio con los demás miembros con quienes integra la Sala de Decisión. El tribunal conforme a los términos acordados por la Sala, procede a dictar la siguiente: S E N T E N C I A : Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia de fecha 15 de mayo deProceso ordinario No 08 2008 00533 01

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2009, proferida por el JUZGADO OCTAVO LABORAL DEL CIRCUITO DE

BOGOTA D.C., (folios 34 a 44). La acción fue incoada por la señora ANA EMPERATRIZ GUERRA DE GÓMEZ, por conducto de apoderado judicial y en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que mediante los trámites de un proceso ordinario laboral, se acceda a las siguientes:

PRETENSIONES

1. ORDENAR EL RECONOCIMIENTO y PAGO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ, desde el 21 de julio del 2005 hasta que su pago se haga que su pago se realice.

2. Sírvase señor Juez ORDENAR EL RECONOCIMIENTO y PAGO de la primera mesada sea indexada desde el 21 de julio del 2005 hasta que su pago se haga se realice.

3. Que se ordene el pago de las costas y costos procesales que genere el presente proceso.

4. Que se falle ultra y extra petita, conforme a los hechos de la demanda.

. Como hechos fundamento de las pretensiones manifiesta el apoderado de la accionante que la demandante nació el 20 de septiembre de 1943 y a la fecha tiene 64 años de edad; que solicito al I.S.S. el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, y la junta regional de calificación de invalidez de Bogotá, mediante dictamen conceptuó que la perdida de la capacidad laboral de la demandante es el 61.9%y con fecha de estructuración del 21 de julio del 2005; que radico la solicitud de la pensión de invalidez, desde el

2006 y hasta la fecha no se le ha dado respuesta a ella; que de acuerdo a la fecha de estructuración de la invalidez, y por la edad de la poderdante, la normatividad a aplicar en el caso de la afiliada es el acuerdo 049 de 1990; que agoto la reclamación administrativa, y hasta el momento, el I.S.S. no le ha reconocido la pensión de invalidez.Proceso ordinario No 08 2008 00533 01

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3 La demanda fue admitida mediante auto de fecha 8 de agosto de 2008 (fl. 18), se notificó en debida forma, corriendo el traslado de rigor (fl. 19), sin embargo, se dio por no contestada mediante auto de fecha 13 de febrero de 2009 (fl. 20). El juzgado mediante providencia de fecha 15 de mayo de 2009, decidió absolver a la demandada de todas y cada una de las pretensiones condenatorias formuladas en su contra por la señor ANA EMPERATRIZ GUERRA DE GÓMEZ, condenándola en costas (fls. 34 a 44). Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandante interpuso el recurso de apelación, legal y oportunamente (fls. 45 a 49), argumentando que a la luz de la jurisprudencia citada y como quiera que el ISS acepta que la demandante cotizo un total de 326 semanas con anterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez de la afiliada, número superior a

las 300 semanas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990, no hay razón para que la entidad demandada se abstenga a reconocer la pensión solicitada, como lo señalo el Despacho de instancia, porque señala que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, del art. 36 de la ley 100 de 1993 y posteriormente toma como aplicable al caso controvertido la ley 860 del 2003, por lo tanto nunca aplico el régimen de transición y el principio de favorabilidad, ni la condición más beneficiosa; que si hubiera aplicado el régimen de transición, se hubiera reconocido la pensión de invalidez, por ello ruega al Despacho que se dé cumplimiento a las sentencias proferidas por la Honorable Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, cuando se ha referido al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Mediante providencia de fecha 11 de junio de 2009, el Juzgado de conocimiento concedió el recurso a efectos de ser desatado por esta corporación. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a resolver lo pertinente, previas las siguientes:Proceso ordinario No 08 2008 00533 01

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4 CONSIDERACIONES Pretende la demandante con base en el Acuerdo 049 de 1990, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a partir del 21 de julio de 2005, fecha de estructuración, por cuanto fue calificada y valorada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, quien conceptuó su pérdida de capacidad laboral en 61.9%.

El artículo 38 de la ley 100 de 1993, establece el derecho a una pensión

la Junta Regional de Calificación de Invalidez, quien conceptuó su pérdida de capacidad laboral en 61.9%.

El artículo 38 de la ley 100 de 1993, establece el derecho a una pensión de invalidez por riesgo común para todas aquellas personas que con ocasión de cualquier enfermedad de origen no profesional o que no haya sido provocada intencionalmente, hubieren perdido el cincuenta por ciento 50% o más de su capacidad laboral.

El reconocimiento de este tipo de prestaciones, según lo ha dicho el máximo tribunal constitucional “...propende por la protección de aquellas personas que por su situación y su incapacidad de locomoción y la plenitud de sus funciones físicas y síquicas tanto en el plano individual como en el campo laboral, impide la posibilidad de desarrollar sus capacidades y que al no contar con un ingreso económico fruto de su fuerza de trabajo, requieren de una fuente de recursos que les permitan asumir y garantizar al menos su subsistencia con unas condiciones mínimas de forma digna. De esta manera, y en la medida en que el reconocimiento de esta prestación pensional por invalidez, encuentra asidero en normas de rango legal y constitucional, se han establecido unos requerimientos que deberán cumplirse a plenitud por quien pretenda obtener tal reconocimiento ...” (Sentencia T – 937 de 2009. Mg Ponente. Humberto Sierra Porto)

De acuerdo a lo anterior y para resolver el caso en estudio, es necesario determinar en primer lugar, si la demandante ha sido declarada invalida por haber sufrido una pérdida del 50% o más de su capacidad laboral, de

conformidad con el artículo 38 de la Ley 100 de 1993.Proceso ordinario No 08 2008 00533 01

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5 Al expediente fue aportado dictamen elaborado por el Instituto de Seguros Sociales a través de la Sección de Medicina Laboral-Pensiones, Seccional Cundinamarca, en el que se declaró a la demandante invalida por haber sufrido un total de 61.9% de pérdida de capacidad laboral de la demandante, siendo su origen de enfermedad. Este dictamen fue elaborado de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 917 de 1999,, esto es, con base en el Manual Único para la Calificación de Invalidez (fl. 10). En segundo lugar, se hace necesario determinar cuál es el régimen aplicable a la demandante, en consideración a que los requisitos para que un afiliado sea acreedor a la pensión de invalidez han sido objeto de modificaciones en el Sistema de Seguridad Social Integral. Es así como la ley 100 de 1993 original, en su artículo 39 exigía que quienes aspiraran a la pensión de invalidez deberían cumplir los siguientes requisitos:

“a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.

“b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26)

semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.” Posteriormente, en el artículo 11 de la ley 797 fueron modificados los requisitos de la pensión de invalidez pero la Corte Constitucional declaró inexequible este artículo, mediante sentencia C 1056 de 203. Luego el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 modificó los requisitos así: “Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:Proceso ordinario No 08 2008 00533 01

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SOCIALES 6 “1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. 2…..

“PARÁGRAFO 1o. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.

“PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo

menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.” Conforme a las normas transcritas y teniendo en cuenta que la fecha de estructuración de la invalidez de la demandante corresponde al día 21 de julio de 2005, pues así da cuenta el dictamen de medicina laboral del ISS (fl. 10 vto), resulta en principio aplicable a nuestro caso, la ley 860 de 2003, por lo cual, la accionante debe cumplir los requisitos que señala la norma, relacionados con cotizaciones mínimas y fidelidad al sistema a efectos de ser acreedora a la prestación reclamada. A efecto de verificar el requisito de semanas mínimas, debemos remitirnos al reporte de periodos de cotización en pensiones, obrante a folio 27, allí encontramos que durante el periodo comprendido entre el 21 de julio de 2002 y el 21 de julio de 2005, esto es, dentro los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, la demandante cotizó un total de 150 semanas, esto es, un numero de semanas superior al mínimo exigido en la ley, que corresponde a 50 semanas en dicho lapso.

Y, en cuanto al requisito de fidelidad al sistema, encontramos que si bien la norma antes trascrita dispone que el cálculo debe hacerse desde elProceso ordinario No 08 2008 00533 01

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SOCIALES 7 momento en que la demandante cumplió 20 años de edad, lo cierto es que en nuestro caso no puede efectuarse desde dicha data toda vez que la afiliada cumplió la mencionada edad el 20 de septiembre de 1963,

SOCIALES 7 momento en que la demandante cumplió 20 años de edad, lo cierto es que en nuestro caso no puede efectuarse desde dicha data toda vez que la afiliada cumplió la mencionada edad el 20 de septiembre de 1963, fecha en la cual el ISS no había asumido el riesgo de pensión. En esas condiciones, la Sala al igual que el a quo, tendrá como fecha inicial del cálculo de fidelidad al sistema el día 1º de enero de 1967, fecha en la que el iSS asumió el mencionado riesgo. Así las cosas, en el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1967 y el 3 de febrero de 2006 (fecha de calificación del estado de invalidez - fl. 10), que corresponde a 39 años, 1 mes y 3 días, esto es, 14.073 días y que a su vez equivalen a 2010,42 semanas, la demandante debió haber cotizado al sistema de seguridad social en pensiones un mínimo de 402,08 semanas, sin embargo, de acuerdo al reporte visto a folio solo cuenta con 347 semanas, concluyéndose que no cumpliría con este requisito descrito en la norma para ser acreedora de la deprecada pensión. NO OBSTANTE LO ANTERIOR, se obtiene certeza que la señora ANA EMPERATRIZ GUERRA DE GOMEZ , cuenta con un total de 347 semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de estructuración de su invalidez, ocurrida el 21 de julio de 2005, como se verifica en el tan mencionado reporte de semanas obrante a folio 27, consecuencia de este hecho, no resulta racional ni acorde con los postulados protectores del derecho del trabajo, de la seguridad social y en especial de los derechos constitucionales, negar la pensión de invalidez por el simple hecho de

hecho, no resulta racional ni acorde con los postulados protectores del derecho del trabajo, de la seguridad social y en especial de los derechos constitucionales, negar la pensión de invalidez por el simple hecho de que la demandante no hubiere alcanzado un 20% de fidelidad con el sistema, cuando contaba con el número mínimo de semanas requerido por la Ley 860 de 2003, esto es 50 dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez e incluso 26 semanas de cotización en el momento de haberse producido el estado de invalidez, requisito único que consagraba el art. 38 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, o aún más, también contaba con 300 semanas enProceso ordinario No 08 2008 00533 01

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SOCIALES 8 cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez, como lo disponía el art. 6º del Decreto 758 de 1990. Así entonces, vale la pena resaltar que si bien es cierto, el requisito de fidelidad contenido en el art. 1 de la Ley 860 de 2003, trascrito y subrayado precedentemente se encontraba vigente para la fecha de ocurrencia del riesgo en el presente asunto, esto es, para la fecha de estructuración del estado de invalidez (21 de julio de 2005), pues el mismo únicamente fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional a partir del 1º de julio de 2009, mediante sentencia C-428

de 2009, no es menos cierto, que resultan aplicables al caso de autos los argumentos expuestos en la mencionada sentencia a efectos de inaplicarlo a través del mecanismo de control constitucional denominado excepción de inconstitucionalidad, toda vez que dicho requisito resulta ser más riguroso y su implementación en este caso particular también supone una mayor exigencia en la búsqueda del reconocimiento de la pensión de invalidez por parte de la señora Ana Emperatriz Gutiérrez, quien para la fecha de expedición de dicha norma ya se encontraba afiliada al Sistema de Seguridad Social Integral, circunstancia que resulta ser claramente regresiva y que por ende, va en contravía de los postulados contenidos en el artículo 48 de la Constitución Política, especialmente el referente al principio de progresividad en la cobertura de la Seguridad Social, ya que se están desmejorando los beneficios señalados en la leyes precedentes, sin que existan razones suficientes y constitucionalmente válidas para ello. No proceder de esta manera también sería ir contra los postulados del estado social del derecho y de los principios orientadores de la seguridad social en Colombia. Al respecto, dijo la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 2003: “3.3.1. Tanto la Constitución Política como otros cuerpos normativos internacionales a los que se halla vinculada Colombia, consagran el principio de progresividad en la cobertura de la Seguridad Social, y la prohibición, prima facie, de adoptar las medidas que constituyan un retroceso frente al nivel de protección ya alcanzado en materia de derechos sociales prestacionales.Proceso ordinario No 08 2008 00533 01

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9 El principio de progresividad de los derechos sociales está establecido en el artículo 48 de la Carta y desarrollado en numerosos instrumentos internacionales, consistiendo básicamente en que el Legislador no puede desmejorar los beneficios señalados previamente en leyes, sin que existan razones suficientes y constitucionalmente válidas 1 para hacerlo. En particular, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y las observaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas -intérprete autorizado del PIDESCy el Pacto de San José de Costa Rica 2 enuncian compromisos frente a la progresividad de la legislación en materia de derechos económicos, sociales y culturales. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado:

“ La doctrina sobre la prohibición prima facie de las medidas que constituyan un retroceso frente al nivel de protección ya alcanzado en materia de derechos sociales prestacionales es ampliamente aceptada por la jurisprudencia y doctrina internacionales de derechos humanos. En particular, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, que es el intérprete autorizado del PIDESC, y cuyos criterios son entonces relevantes para determinar el contenido y alcance de los derechos sociales (CP Art. 93) 3 , ha señalado en varias oportunidades que las medidas regresivas, que disminuyen una protección ya alcanzada a un derecho social, se presumen contrarias al Pacto. En esos

eventos, ha señalado el Comité, el Estado tiene que demostrar que esas medidas son compatibles con el Pacto. Así, en la Observación General No 3 sobre las obligaciones derivadas del PIDESC, el Comité señaló que “todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga” 4 . Y esa instancia internacional ha reiterado ese criterio en las observaciones generales sobre el alcance de distintos derechos. Por ejemplo, la Observación 14 de 2000, sobre el derecho a la salud, señala que frente a todos los derechos sociales “existe una fuerte presunción de que no son permisibles las medidas regresivas”, y por ello “si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado Parte.5 ” ”6 Esta Corporación, retomando e interpretando las normas tanto de la Constitución como de los tratados incorporados al bloque de constitucionalidad 7 , ha señalado que el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia

de derechos sociales se ve restringida por el estándar logrado. En otras palabras, todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático, por contradecir, prima facie, el mandato de progresividad8 .

1 “ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.” 2 En particular el Art. 26 del Pacto, que señala que los Estados están comprometidos a “lograr progresivamente” la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, “en la medida de los recursos disponibles”. 3 Sobre la relevancia constitucional de la doctrina de los organismos internacionales de derechos humanos, ver, entre otras, las sentencias C-406 de 1996, C-10 de 2000, C-671 de 2002 y C-04 de 2003. 4 Ver Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No 3 de 1990, Párrafo 9.

2000, C-671 de 2002 y C-04 de 2003. 4 Ver Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No 3 de 1990, Párrafo 9. 5 Ver Observación General 14 de 2000, Párrafo 32. En el mismo sentido, ver la observación general Nº 13 de 1999 sobre derecho a la educación (párr. 45) 6 Sentencia C-038/2004 7 C507 de 2008, C-038 de 2004 C-177 y C-035 de 2005, C-673/01,entre otras. 8 La doctrina sobre la prohibición prima facie de las medidas que constituyan un retroceso frente al nivel de protección ya alcanzado en materia de derechos sociales prestacionales es ampliamente aceptada por la jurisprudencia y doctrina internacionales de derechos humanos. En particular, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, que es el intérprete autorizado del PIDESC, y cuyos criterios son entonces relevantes para determinar el contenido y alcance de los derechos sociales (CP Art. 93) 8 , ha señalado en varias oportunidades que las medidas regresivas, que disminuyen una protección ya alcanzada a un derecho social, se presumen contrarias al Pacto. En esos eventos, ha señalado el Comité, el Estado tiene que demostrar que esas medidas son compatibles con el Pacto. Así, en la Observación General No 3 sobre las obligaciones derivadas del PIDESC, el Comité señaló que “ todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivoProceso ordinario No 08 2008 00533 01

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SOCIALES 10 3.3.2. A pesar de lo anterior, la prohibición de regresividad no es absoluta ni petrifica la legislación en materia de derechos sociales, significando lo anterior que, si bien un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, puede ser justificable a través, eso sí, de un control judicial más severo. La jurisprudencia ha determinado que para que pueda ser constitucional el cambio normativo regresivo 9 , las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese retroceso en el desarrollo de un derecho social. La sentencia C-507 de 2008, tratando el tema, destacó que “la satisfacción plena de los derechos sociales exige una inversión considerable de recursos públicos con los cuales el Estado no cuenta de manera inmediata”, por lo que la exigibilidad de los derechos sociales “está sometida a una cierta ‘gradualidad progresiva’” de manera que el Estado solo está obligado a brindar un cubrimiento “hasta el máximo de los recursos posibles”, situación contemplada en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Esta circunstancia ubica al Estado en la búsqueda del mayor nivel de satisfacción de los derechos económicos sociales y culturales, aunque reconociendo la existencia de limitaciones objetivas que impiden que esta sea universal e inmediata. Así, el mandato de progresividad se constituye como un dispositivo que cuenta con la “flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y

las dificultades que implica para cada país el asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales[, en el que se establece] una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible” 10 con miras a lograr el objetivo del cubrimiento completo y universal para la población. En el mismo sentido, y como garantía de compromiso con la progresividad, está claro que una norma que se presente como desfavorable frente al estándar de protección en materia de derechos económicos, sociales y culturales, habrá de presumirse regresiva11, por lo que se impone una carga especialmente rigurosa al Estado que se vea en la necesidad de aplicarla, de darle una consideración particularmente cuidadosa a la medida, que además deberá justificarse plenamente, como única forma para desvirtuar la presunción. Al respecto, la Corte ha señalado12: Como ya lo ha explicado esta Corte, cuando una medida regresiva es sometida a juicio constitucional, corresponderá al Estado demostrar, con datos suficientes y pertinentes, (1) que la medida busca satisfacer una finalidad constitucional imperativa; (2) que, luego de una evaluación juiciosa, resulta demostrado que la medida es efectivamente conducente para lograr la finalidad perseguida; (3) que luego de un análisis de las distintas alternativas, la medida parece necesaria para alcanzar el fin propuesto; (4) que no afectan el contenido mínimo no disponible del derecho social comprometido; (5) que el beneficio que alcanza es claramente superior al costo que apareja13. En todo caso, la Corte ha considerado que el juicio debe ser particularmente

estricto cuando la medida regresiva afecte los derechos sociales de personas o grupos de personas especialmente protegidos por su condición de marginalidad o vulnerabilidad. A este respecto la Corte ha señalado: “si en términos generales los retrocesos en materia de protección de los derechos sociales están prohibidos, tal prohibición prima facie se presenta con mayor intensidad cuando se

en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga” 8 . 9 Al respecto, ver entre otras, las sentencias C-251 de 1997. Fundamento 8, SU-624 de 1999, C-1165 de 2000, C-1489 de 2000 y C-671 de 2002. 10 Observación General N° 3, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 11 La Corte, en sentencia C-507 de 2008 definió ciertos casos en los que una medida sobre derechos económicos sociales y culturales, debe entenderse como regresiva: (1) cuando recorta o limita el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho; (2) cuando aumentan sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al respectivo derecho; (3) cuando disminuye o desvía sensiblemente los recursos públicos destinados a la satisfacción del derecho. En este último caso la medida será regresiva siempre que la disminución en la inversión de recursos se produzca antes de verificado el cumplimiento satisfactorio de la respectiva prestación (por ejemplo, cuando se han satisfecho las necesidades en materia de accesibilidad, calidad y adaptabilidad). 12 Cfr. Sentencia C-507 de 2008.

prestación (por ejemplo, cuando se han satisfecho las necesidades en materia de accesibilidad, calidad y adaptabilidad). 12 Cfr. Sentencia C-507 de 2008. 13 Cfr. Sentencias C-1064 de 2001 C-671 de 2002, C-931 de 2004.Proceso ordinario No 08 2008 00533 01

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SOCIALES 11 desarrollan derechos sociales de los cuales son titulares personas con especial protección constitucional”14. (..) si se aportan razones suficientes para demostrar que, en todo caso, no existe retroceso en la satisfacción del derecho o cuando el Estado aporta razones suficientes para demostrar que luego de una juiciosa evaluación de las alternativas existentes, la decisión era necesaria para alcanzar un objetivo constitucional imperioso. Ante una medida regresiva, la carga de probar que la misma no vulnera la Constitución, se traslada a la autoridad que la adopta. En el caso citado, al realizar el juicio de proporcionalidad, la Corporación consideró que la medida perseguía una finalidad legítima pues buscaba reducir el déficit fiscal. Sin embargo, encontró que el Gobierno no había presentado razones suficientes para demostrar que, luego de un análisis juicioso y detallado de todas las alternativas, era posible concluir que no existía otra medida tan eficaz como la estudiada pero menos lesiva del derecho de acceso a la educación pública superior15.” Igualmente, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas ha señalado que las medidas regresivas, que disminuyen el nivel de protección ya alcanzado de un derecho social, se presumen contrarias al Pacto, pero no están absolutamente prohibidas, en el sentido que debe entenderse

Naciones Unidas ha señalado que las medidas regresivas, que disminuyen el nivel de protección ya alcanzado de un derecho social, se presumen contrarias al Pacto, pero no están absolutamente prohibidas, en el sentido que debe entenderse que el principio de la conservación de la condición más beneficiosa frente a cambios legislativos opera también como una prohibición prima facie, pero no como una interdicción absoluta de las medidas regresivas. Por tanto -se repiteno existe entonces una prohibición definitiva, sino que solo se predica en principio y con anterioridad a una justificación válida por hacer más exigentes las regulaciones pensionales.16 Adicionalmente, la Corte, en la sentencia C-177 de 2005, se refirió a la refutación de la llamada “teoría de la irreversibilidad”, pues si bien ésta encuentra terreno fecundo en épocas de desarrollo y crecimiento de las economías estatales -cuando existen presupuestos suficientes y donde es posible mantener y aumentar las inversiones de carácter social-, luego, en épocas de crisis económica con presupuestos estatales limitados, se llega a un punto en el que la propia prestación del servicio está en peligro de suspenderse o en la inminencia de incumplir el mandato que inspira el Estado Social del Derecho. Dijo la citada sentencia: “La pretensión del actor equival