TSDJ BOG SP - 05282-3104-001-2012-00088-01-(12-02-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 05282-3104-001-2012-00088-01

Procedencia: Juzgado 26 de Ejecución de Penas

Procesado: Bonifacio Caicedo Arizabaleta Delito: Desaparición forzada Motivo de alzada: Recurso de queja Decisión: Declara fundado y revoca

Aprobado Acta N° 11

Fecha: 12 de febrero de 2021

Procede la Sala a resolver de plano, lo que corresponda respecto del recurso de queja interpuesto por Bonifacio Caicedo Arizabaleta, contra el auto de sustanciación de 29 de octubre de 2020, por medio del cual el Juzgado 26 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta capital, declaró desierto los recursos que este presentó contra el proveído de 30 de enero de 2020 , a través del cual negó la prisión domiciliaria.

ANTECEDENTES

El 30 de enero de 2020 , el Juzgado 26 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad negó la prisión domiciliaria del artículo 38 G del C. Penal a Bonifacio Caicedo Arizabaleta, aduciendo que el sentenciado no había cumplido con la mitad de la pena de prisión impuesta además de que, el delito de desaparición forzada está excluido de este mecanismo según lo prevé el artículo 68 A del C.

sentenciado no había cumplido con la mitad de la pena de prisión impuesta además de que, el delito de desaparición forzada está excluido de este mecanismo según lo prevé el artículo 68 A del C.

Decisión contra la que Caicedo Arizabaleta, promovió el 17 de febrero de 2021 los recursos de reposición y en subsidio de apelación, impugnación que fue declarada desierta a través del auto de 29 de octubre de 2020, proveído en contra del cual el penado promovió el 9 de noviembre de 2020 el recurso de queja,Rad. 05282-3104-001-2012-00088-01 Bonifacio Caicedo Arizabaleta 2

aspecto que ahora ocupa la atención de esta Sala de Decisión Penal.

El 1º de febrero de 2021 la actuación fue remitida a esta Corporación, y el 8 de febrero siguiente, asignada por reparto a esta Sala de Decisión.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

El recurso de queja se encuentra regulado por los artículos 179B a 179E de la Ley 906 de 2004, creados por la Ley 1395 de 2010 y que a su tenor literal consagran:

“Artículo 93. La Ley 906 de 2004 tendrá un nuevo artículo 179 B, del siguiente tenor: Artículo 179 B. Procedencia del recurso de queja . Cuando el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el recurrente podrá interponer el de queja dentro del término de ejecutoria de la decisión que deniega el recurso.

Artículo 94. La Ley 906 de 2004 tendrá un nuevo artículo 179 C, del

apelación, el recurrente podrá interponer el de queja dentro del término de ejecutoria de la decisión que deniega el recurso.

Artículo 94. La Ley 906 de 2004 tendrá un nuevo artículo 179 C, del siguiente tenor: Artículo 179 C. Interposición. Negado el recurso de apelación, el interesado solicitará copia de la providencia impugnada y de las demás piezas pertinentes, las cuales se compulsarán dentro del improrrogable término de un (1) día y se enviarán inmediatamente al superior.

Artículo 95. La Ley 906 de 2004 tendrá un nuevo artículo 179 D, del siguiente tenor: Artículo 179 D. Trámite. Dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de las copias deberá sustentarse el recurso, con la expresión de los fundamentos. Vencido este término se re solverá de plano. Si el recurso no se sustenta dentro del término indicado, se desechará. Si el superior necesitare copia de otras piezas de la actuación procesal, ordenará al inferior que las remita con la mayor brevedad posible.

Artículo 96. La Ley 906 de 2004 tendrá un nuevo artículo 179 E, del siguiente tenor: Artículo 179 E. Decisión del recurso . Si el superior concede la apelación, determinará el efecto que le corresponda y comunicará su decisión al inferior”

En el caso sometido a consideración, el a quo declaró desiertos los recursos de reposición y de apelación interpuestos por el condenado contra del auto que le negó la prisión domiciliaria, con la tesis de no haber cumplido debidamente con la carga

recursos de reposición y de apelación interpuestos por el condenado contra del auto que le negó la prisión domiciliaria, con la tesis de no haber cumplido debidamente con la carga argumentativa, último contra el que el afectado promueve el recurso de queja.Rad. 05282-3104-001-2012-00088-01 Bonifacio Caicedo Arizabaleta 3

Delimitada así la situación, lo primero que el Tribunal debe dilucidar es si en este asunto, resulta procedente el recurso de queja impetrado en contra de la determinación aludida. Para tal efecto se tiene que hasta el año 2017, la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia había sostenido que cuando el recurso era sustentado de forma deficiente, inexistente o extemporánea, aplicaba la declaratoria de desierto, decisión contra la cual procedía únicamente el recurso de reposición.

Tesis que mantuvo hasta el 2 de agosto de 2017, cuando en el rad. 50560, replanteó su postura a efecto de asegurar el acceso a la segunda instancia como garantía del debido proceso, oportunidad en la que expuso:

“En aquellos eventos en que media algún grado de sustentación del recurso de apelación, de considerarse ésta indebida o insuficiente, lo procedente no es la d eclaración de desierto que, como se dijo, solo contempla como medio de control el recurso de reposición, sino su rechazo o negación, a efectos de habilitar la posibilidad que la parte afectada interponga, si lo estima pertinente, el recurso de queja.”

Lo anterior, por cuanto no resulta razonable que la posibilidad de revisión por el superior jerárquico de una decisión, cuando se ha hecho uso de

afectada interponga, si lo estima pertinente, el recurso de queja.”

Lo anterior, por cuanto no resulta razonable que la posibilidad de revisión por el superior jerárquico de una decisión, cuando se ha hecho uso de la oportunidad procesal para exhibir las razones de inconformidad con aquélla, quede supeditada exclusivamente al arbitrio del juez que la emitió.

No quiere decir lo anterior que la Corte exima al impugnante del deber legal de sustentar el recurso de apelación, solo que, ante la controversia acerca de la insuficiencia de los argumentos para activar la competencia de la segunda instancia, la decisión que corresponde es denegar la impugnación con el propósito de permitir al interesado la interposición de queja, para que sea el superior jerárquico quien decida sobre la idoneidad de la fundamentación.” (subrayado fuera del texto original)

De acuerdo con ello, resulta evidente que la actual postura jurisprudencial fija como regla que, en los eventos en que exista controversia respecto de si el impugnante cumple con la carga de sustentación suficient e, en punto al grado de argumentación expuesto, la decisión debe ser la de neg ar la alzada para habilitar el recuso de queja y sea entonces el superior jerárquico quien defina lo pertinente.

Bajo las circunstancias expuestas, debe entender la Sala en virtud del debido proceso, dándole prevalencia al derecho sustancial, que la alzada no fue declarada desierta sino que fue negada por el aRad. 05282-3104-001-2012-00088-01 Bonifacio Caicedo Arizabaleta 4

quo, razón por la cual el problema jurídico que a continuación

la alzada no fue declarada desierta sino que fue negada por el aRad. 05282-3104-001-2012-00088-01 Bonifacio Caicedo Arizabaleta 4

quo, razón por la cual el problema jurídico que a continuación compete resolver radica en determinar, si el Juzgado 26 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad erró al negar el recurso de apelación en contra del auto de 30 de enero de 2020, bajo el entendido de que fue indebidamente sustentado porque de los argumentos expuestos no se deducía las razones por las que la decisión emergía equivocada.

Decisión que, sin embargo, debe señalar la Sala resulta desatinada en virtud de lo dispuesto por la jurisprudencia penal en torno a lo que debe entenderse por una deb ida sustentación del recurso.

Veamos:

“… el recurso de apelación como una forma de acceder a la segunda instancia, no solo debe ser interpuesto oportunamente, sino también, sustentado… ante la primera instancia, de manera que la fundamentación de la apelación, se constituye en un acto trascend ente en la exposición del rito, pues no es suficiente con que el recurrente exteriorice inconformidad general con la providencia que impugna sino que le es imperativo, además, concretar el tema o aspectos de los que disiente, presentando, los argumentos fá cticos y jurídicos que lo conducen a cuestionar la determinación impugnada, al punto que si no se sustenta debidamente el disentimiento se declara …”1

(…)

“Si la apelación es una faceta del derecho de impugnar, expresión esta derivada de la voz latina ‘impugnare’, que significa ‘combatir, contradecir,

que si no se sustenta debidamente el disentimiento se declara …”1

(…)

“Si la apelación es una faceta del derecho de impugnar, expresión esta derivada de la voz latina ‘impugnare’, que significa ‘combatir, contradecir, refutar’, tiene que aceptarse que el deber de sustentar este recurso, consiste precisa y claramente en dar o explicar por escrito la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso; o sea, para expresar la idea con criterio tautológico, presentar el escrito por el cual mediante la pertinente crítica jurídica, se acusa la providencia recurrida a fin de hacer ver su contrariedad con el derecho y alcanzar por ende su revocatoria o su modificación”.2

Bajo tales directrices, esta Colegiatura concluye que Caicedo Arizabaleta, sí expresó las razones por las cuales no compartía los fundamentos consignados por el juzgado en el auto de 30 de enero de 2020 para negarle la prisión domiciliaria. En tal sentido, nótese que este explicó por qué consideraba que ya había cumplido la mitad de la condena impuesta a la vez que se refirió a los lineamientos legales y jurisprudenciales que para su entender rigen el mecanismo sustitutivo de la pena ; aspectos que afirma obvio el a quo al analizar su caso concreto, y para el cual reclamó, se tuviera en cuenta el principio de favorabilidad, insistiendo para ello, que los hechos por los que fue condenado acaecieron en 1992, aunado a

1 C.S. J., sentencia del 2 de mayo de 2002, radicado: 15262.

en cuenta el principio de favorabilidad, insistiendo para ello, que los hechos por los que fue condenado acaecieron en 1992, aunado a

1 C.S. J., sentencia del 2 de mayo de 2002, radicado: 15262. 2 C.S.J., auto del 30 de agosto de 1984Rad. 05282-3104-001-2012-00088-01 Bonifacio Caicedo Arizabaleta 5

que ha presentado buen comportamiento durante el tiempo de reclusión.

Asi las cosas, si bien es cierto que el impugnante fue reiterativo en las citas jurisprudenciales que refirió, lo transcendente en este asunto es que, en el contexto de la exposición sí se generó el grado de argumentación suficiente dirigido a cuestionar la incorrección de la decisión que, indistintamente de la prosperidad d el recurso de apelación, habilitan el c onocimiento del asunto en segunda instancia.

Supuestos suficientes para afirmar que, en este caso, el recurso de apelación fue mal negado por parte del juez ejecutor, vulnerando con el auto de sustanciación de 29 de octubre de 2020 las garantías fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del sentenciado, por lo que el recurso de queja se deberá declarar procedente por haber sido debidamente soportado , en tanto la alzada cumple con la argumentación mínima exigida por la ley y la jurisprudencia para derivar de ella la competencia de la segunda instancia.

Con todo, encuentra esta Colegiatura que pese a la procedencia de la queja y del recurso de apelación, el trámite del último quedará en suspenso hasta tanto se resuelva por el funcionario d e primera

segunda instancia.

Con todo, encuentra esta Colegiatura que pese a la procedencia de la queja y del recurso de apelación, el trámite del último quedará en suspenso hasta tanto se resuelva por el funcionario d e primera instancia el recurso de reposición promovido simultáneamente por el sentenciado, el que por lógica, como el de la alzada, habrá que entenderse que igualmente cumplió con el grado mí nimo de sustentación que habilita la competencia del ejecutor de acuerdo con los artículos 194, inciso 3º, y 195 de la Ley 600 de 2000 para que decida de fondo.

Resuelto el recurso de reposición, si el a quo no acepta total o parcialmente los argumente del recurrente, el de apelación deberá seguir el tr ámite respectivo a efecto de que sea conocido por el superior.

Para los fine anteriores, el Tribunal revocara auto No. 2986 de 29 de octubre de 2020 y devolverá a actuación al Juzgado 26 de Ejecución de P enas para que se pronuncie de fondo acerca del recurso de reposición, y para el evento en que no acceda a las pretensiones del recurrente, proceda al trámite correspondiente del recurso de apelación interpuesto por Bonifacio Caicedo Arizabaleta en contra del proveído de 30 de enero de 2020, a través del cual esa autoridad le negó la prisión domiciliaria.Rad. 05282-3104-001-2012-00088-01 Bonifacio Caicedo Arizabaleta 6

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,

RESUELVE

Bonifacio Caicedo Arizabaleta 6

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,

RESUELVE

Primero. Declarar fundado el recurso de queja promovido por Bonifacio Caicedo Arizabaleta, por los argumentos expuestos en precedencia.

Segundo. Revocar el auto No. 2986 de 29 de octubre de 2020, por medio del cual el Juzgado 26 de Ejecución de Penas declaró desierto los recursos de reposición y apelación que este presentó en contra del proveído de 30 de enero de 2020, a través del cual esa autoridad le negó la prisión domiciliaria.

Tercero. Devolver la actuación a l juzgado de origen para que se pronuncie de fondo acerca del recurso de reposición, y para el evento en que no acceda a las pretensiones del recurrente, proceda al trámite correspondie nte del recurso de apelación interpuesto por Bonifacio Caicedo Arizabaleta en contra del proveído de 30 de enero de 2020, a través del cual se le negó la prisión domiciliaria.

Comuníquese, Devuélvase y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens Darío Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez Salvamento de voto

Rad. 7908