TSDJ BOG SP - 1001 61 00000 2019-00176 01-(16-03-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA PENAL

Magistrado Ponente:

MARIO CORTÉS MAHECHA

Radicación: 1001 61 00000 2019-00176 01

Procesado: José Alexánder Cuervo González y otros Delito: Concierto para delinquir y otro Procedencia: Juzgado 48 Penal del Circuito de Motivo: Apelación sentencia anticipada

Decisión: Confirma

Aprobación: Acta N° 39

Bogotá D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintidós (2022).

VISTOS

Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpu esto por el defensor de José Alexánder Cuervo González , Angie Lorena Pinto Ramírez, José Manuel Gelacio Aguilar, Judith Granad os Rodríguez, Jhon Alejandro Cuervo Aguilar y Michael Alexánder Cuervo Aguilar contra la sentencia proferida, vía anticipada, el 1 6 de febrero de 2021 por el Juzgado Cuarenta y ocho Penal del Circuito de esta ciudad, que lo s condenó a todos por el delito de concierto para delinquir simple y al primero de los mencionados , adicionalmente, por el punible de uso de documento público falso.

HECHOS

Según los términos de la acusación, José Alexánder Cuervo González, Angie Lorena Pinto Ramírez, José Manuel Gelacio Agu ilar,Radicación: 110016100000201900176 01

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Judith Granados Rodríguez, Jhon Alejandro Cuervo Ag uilar y Michae l Alexánder Cuervo Aguilar hacían parte de la banda criminal denominada “los chachos”, que operó en esta ciudad del 9 de diciembre de 2018 hasta el mes de junio de 2019 cometiendo hurtos en la modali dad de “atraco” y con la utilización de armas de fuego, habiéndose el primero de ellos al momento de su captura identificado con una cédula de ciudadanía falsa.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. En audiencia preliminar celebrada el 25 de julio de 2019 la Fiscalía formuló imputación a Michael Alexánder Cuervo Aguilar , Angie Lorena Pinto Ramírez y José Alexánder Cuervo González por los delitos de concierto para delinquir simple y hurto calificado y agravado, este último en concurso homogéneo. Al tercero de los mencionados l e imputó, adicionalmente, el punible de uso de documento públ ico falso. Todos aceptaron los cargos.

2. El 11 de septiembre siguiente el órgano investigador formuló imputación a José Manuel Gelacio Aguilar , Judith Granados Rodríguez y Jhon Alejandro Cuervo Aguilar por concierto para delinquir simple y hurto calificado y agravado, este último en concurso h omogéneo, quienes también aceptaron los cargos.

3. El 25 de noviembre del citado año la Fiscalía pr esentó el respectivo escrito de acusación contra los seis imputados.

4. El asunto correspondió al Juzgado Cuarenta y ocho P enal del

3. El 25 de noviembre del citado año la Fiscalía pr esentó el respectivo escrito de acusación contra los seis imputados.

4. El asunto correspondió al Juzgado Cuarenta y ocho P enal del Circuito, cuyo titular fijó el 14 de febrero del cu rsante año para adelantar la consiguiente audiencia de verificación del allanami ento, pero ese día el agente del Ministerio Público solicitó la nulidad d el acta de aceptació n de cargos, por considerar irregular su realización, al no adve rtírseles a losRadicación: 110016100000201900176 01

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acusados, previamente, que no tenían derecho a rebaja de pena, por cuanto no repararon a las víctimas.

5. En esa misma vista pública, el j uzgador negó la petición invalidatoria, ante lo cual el representante de la sociedad inte rpuso el recurso de apelación.

6. Mediante decisión del 9 de junio de 2020, este Tribunal decretó en forma parcial la nulidad de la actuación, a partir del momento en el cual los procesados aceptaron lo s cargos relacionados con los delitos de hurto calificado y agravado objeto de imputación.

7 . De regreso el proceso a sede de primera instancia , el juez de conocimiento profirió sentencia por los punibles no cobijados con la invalidación, contra la cual interpuso apelación el defensor de los procesados.

SENTENCIA IMPUGNADA

Consideró el a quo que los elementos probatorios acopiados por la

invalidación, contra la cual interpuso apelación el defensor de los procesados.

SENTENCIA IMPUGNADA

Consideró el a quo que los elementos probatorios acopiados por la Fiscalía, sumados a la aceptación de la responsabil idad expresada por los acusados, demuestran la ocurrencia de los ilícitos objeto de atribución, así como el respectivo compromiso penal de ellos en esos comportamientos delincuenciales.

Procedió, por tanto, a determinar las penas a imponerles y es así como fijó como ámbito punitivo, en el caso del concierto para delinquir, los límites que van de 48 a 108 meses de prisión. Luego, ante l a ausencia de circunstancias de mayor punibilidad, seleccionó el cuarto mínimo comprensivo de las fronteras que fluctúan entre 48 y 63 meses, dentro de l cual determinó 60 meses, considerando “la intensidad de dolo desplegado por los acusados en la comisión del delito generand o daño al bien jurídicoRadicación: 110016100000201900176 01

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de la seguridad pública al hacer parte de una organ ización criminal dedicada al hurto, diseñando todo un plan, agenda previa, usando armas de fuego para intimidar a sus víctimas, incrementando el daño causado”.

En el caso de José Alexánder Cuervo González , al referido monto le sumó 8 meses por razón del concurso con el punible de uso de documento público falso, obteniendo así 68 meses de prisión.

En el caso de José Alexánder Cuervo González , al referido monto le sumó 8 meses por razón del concurso con el punible de uso de documento público falso, obteniendo así 68 meses de prisión.

P or razón de la aceptación de cargos, disminuyó dich os guarismos en el 40%, fijando a Angie Lorena Pinto Ramírez, José Manuel Gelacio Aguilar, Judith Granados Rodríguez, Jhon Alejandro Cuervo Aguilar y Michael Alexánder Cuervo Aguilar 36 meses y a José Alexánder Cuervo González 40.8 meses . En los mismos lapsos señaló la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que también les impuso.

Finalmente , les concedió la suspensión condicional de la pena.

RECURSO DE APELACIÓN

La defensa disintió de la decisión del fallador de no imponer la pena mínima, pese a que todos los procesados son infractores primarios y “ no existieron circunstancias de agravación de ninguna índole”, fundando ese incremento solamente en la “intensidad de dolo”, sin una debida motivación ni fundamentación o “crítica de ese actuar de los participantes concertados”.

También le cuestionó al a quo no rebajar la sanción en el 50% , teniendo en cuenta que el allanamiento a cargos se efectuó en la primera audiencia preliminar y no hubo captura en situación de flagrancia, razón por la cual debió darse “ la aplicación original del artículo 351 de la Ley 9 06 de 2004, prevaleciendo la rebaja del 50% y no la del 4 0% como se estableció en la sentencia”.Radicación: 110016100000201900176 01

la cual debió darse “ la aplicación original del artículo 351 de la Ley 9 06 de 2004, prevaleciendo la rebaja del 50% y no la del 4 0% como se estableció en la sentencia”.Radicación: 110016100000201900176 01

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CONSIDERACIONES DE LA SALA

El recurrente cuestiona la sentencia de primera ins tancia por no imponer a los acusados la pena mínima ni reconocerl es el máximo de la rebaja establecida por razón del allanamiento a cargos. Por separado, se analizarán los dos reparos.

1. La concurrencia de circunstancias de menor punibilidad, la carencia de antecedentes y la inexistencia de causales de ma yor punibilidad no implica necesariamente la imposición del mínimo de la pena, como equivocadamente lo piensa el impugnante, pues una vez seleccionado el respectivo cuarto de movilidad al juez le corresponde determin ar la sanción con fundamento en los criterios contemplados en los inciso s 3º y 4º del artículo 61 del Código Penal.

Sobre el particular, ha señalado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia1 lo siguiente:

“… respecto de la afirmación según la cual el hecho de no imputarse genéricas agravantes imponía al fallador partir de la sanción mínima, esta no es, ciertamente, la intelig encia del precepto 67 del Código Penal a que alude el censor, cuando expresamente dispone que “Sólo podrá imponerse el m áximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de

precepto 67 del Código Penal a que alude el censor, cuando expresamente dispone que “Sólo podrá imponerse el m áximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo, cuando concurran exclusivamente de atenuación, sin perjuicio de lo disp uesto en el artículo 61 (resaltamos)”, de donde es dable entender que a pesar de presentarse solo diminuentes inexorablemen te la sanción no debe ser la mínima, pues el análisis de los diversos criterios que sirven para dosificar la pena pueden conducir a que la misma se incremente dependiendo de la ponderació n de cada uno de sus elementos señalados en el citado artícul o 61, con la única limitante de no ser dable imponer -en tales h ipótesis-, el máximo de la pena”.

1 Sentencia de 8 de junio de 2006, radicado 24375.Radicación: 110016100000201900176 01

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En ese sentido, se tiene que, de acuerdo con el inciso 3º del precitado precepto, el juez debe observar “la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de l as causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”.

En el presente caso, contrario a lo señalado por el censor, el fallador de primera instancia sí sustentó las razones por la s cuales no aplicó el

concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”.

En el presente caso, contrario a lo señalado por el censor, el fallador de primera instancia sí sustentó las razones por la s cuales no aplicó el extremo inferior. Y al respecto no se limitó a aludir a la intensidad del dolo , pues también hizo mención al daño causado con el punible contra la seguridad pública cometido, cuyo factor, como quedó visto, también está previsto en la norma antes transcrita.

Esos crite rios, derivados de los instrumentos utilizados por la organización criminal para obtener sus fines y de la forma elaborada como operó la misma durante los aproximadamente 6 meses que existió, justifican suficientemente el incremento de la sanción en el m onto determinado por el a quo, de modo que en este aspecto la apelación no prospera.

2. Atendiendo que la ley no establece un porcentaje fijo de rebaja a otorgar por razón del allanamiento a los cargos, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha señalado los parámetros que debe tener en cuenta el juzgador a la hora de determinar el monto de disminución. En efecto:

“La jurisprudencia de la Sala 2 ha indicado que la aceptación de cargos en la audiencia de formulación de imputación no comporta en forma automátic a la rebaja de la mitad de la pena. Dicho de otro modo, el reconocimiento del 50% como cantidad única, fija e inamovible de rebaja no está prevista como imperati vo legal sino como potestad reglada del juzgador a quien le corre sponde decidir si otorga dicha cantidad o si dadas las particularidades del

inamovible de rebaja no está prevista como imperati vo legal sino como potestad reglada del juzgador a quien le corre sponde decidir si otorga dicha cantidad o si dadas las particularidades del caso, el procesado es merecedor de un porcentaje inferior.

2 CSJ, 7 de febrero de 2007, rad. 26448; 1 de noviembre de 2007, rad. 28384; 2 de diciembre de 2008, rad. 30684.Radicación: 110016100000201900176 01

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El porcentaje de la rebaja de pena por aceptación d e los cargos que ha de aplicar el juez, debe ser el resultado de la ponderación de circunstancias c omo a modo de ejemplo son: la oportunidad en que ocurrió; el grado o aporte al esclarecimient o de la verdad favoreciendo un ahorro de la actividad investigativ a de la fiscalía; la contribución en la identificación de otros partí cipes o de otras conductas punibles, la reparación a las víctimas o el reintegro de lo ilícitamente apropiado”3.

Aun cuando los procesados aceptaron los cargos en l a audiencia de formulación de imputación, no existe evidencia de q ue hayan suministrado algún aporte en el esclarecimie nto de la vedad o contribuido a la identificación de otros partícipes o de otras condu ctas punibles, como tampoco que hubiesen reparado a las víctimas.

Esa falta de colaboración con la justicia y la acti tud indiferente que asumieron frente al daño causado a s us víctimas impedía reconocerles el

tampoco que hubiesen reparado a las víctimas.

Esa falta de colaboración con la justicia y la acti tud indiferente que asumieron frente al daño causado a s us víctimas impedía reconocerles el máximo de la rebaja establecida para la modalidad d e sentencia anticipada a la cual optaron, erigiéndose así acertado el porc entaje aplicado por el juez.

En consecuencia, se impartirá confirmación a la sen tencia de primera instancia, en los aspectos objeto de apelación.

Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: CONFIRMAR el fallo de primera instancia, en los aspectos objeto de apelación.

3 Sentencia del 6 de febrero de 2019, rad. 52852. Reit erada en auto del 9 de junio de 2021, rad. 57114.Radicación: 110016100000201900176 01

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Segundo: Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación.

Tercero: Devuélvase la actuación, una vez en firme esta providencia, al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS

Magistrado

JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS

Magistrado