TSDJ BOG SP - 10013107007202200012 01-(09-03-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

SALA PENAL

Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 10013107007202200012 01

Procedencia: Juzgado 7° Penal del Circuito Especializado

Accionante: Jesús Orlando Triana Izquierdo Accionados: AFP COLPENSIONES, EPS FAMISANAR Motivo Alzada: Fallo concedió tutela

Decisión: Confirma Aprobado acta N° 11

Fecha 09 de marzo de 2022

Se procede a resolver la impugnación promovida por la AFP COLPENSIONES en contra del fallo proferido el 3 de febrero de 2022 por el Juzgado 7° Penal del Circuito Especializado de Bogotá.

ANTECEDENTES

JESÚS ORLANDO TRIANA IZQUIERDO instauró acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital, a la vida digna y a la seguridad social.

Hechos.- Afirmó la demanda que el actor se encuentra afiliado a la AFP COLPENSIONES y la EPS FAMISANAR y que ha sido diagnosticado con párkinson, condición que lo ubica en unaRadicación: 10013107007202200012 01 T-5322

Accionante: Jesús Orlando Triana Izquierdo

Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR

2 situación de debilidad manifiesta y de especial protección por parte del Estado y la sociedad.

Que por la enfermedad ha sufrido sucesivas incapacidades

Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR

2 situación de debilidad manifiesta y de especial protección por parte del Estado y la sociedad.

Que por la enfermedad ha sufrido sucesivas incapacidades respecto de las cuales la EPS Famisanar le canceló los subsidios correspondientes hasta el día 180 , y, que previa valoración del tiempo de evolución y las características de la patología, emitió concepto de rehabilitación desfavorable, siendo remitido al fondo de pensiones para ser calificada la pérdida de capacidad laboral y valorar la opción de pensión por invalidez. Sin embargo, desde el 7 de octubre de 2021, fecha desde la cual le corresponde la obligación al fondo de pensiones , no ha obtenido ningún pago a pesar de haber elevado la solicitud pertinente.

Informó que el Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en sede de tutela , le ordenó a Colpensiones adelantar el trámite de calificación de su pérdida de capacidad laboral, misma que fue valorada en un 39.9%, decisión que dentro del término legal apeló.

Añadió q ue no cuenta con o tros ingresos, situación que lo ha llevado a contraer múltiples obligaciones bancarias, además que su esposa fue diagnosticada con cáncer de estómago situación que pone a su familia en una notoria vulnerabilidad.

Con base en tales hechos, solicitó que se ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y/o quien corresponda , que sean pagad os los auxilios de las incapacidades mencionadas.

Respuesta de las entidades accionadas .- Descorriendo el

Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y/o quien corresponda , que sean pagad os los auxilios de las incapacidades mencionadas.

Respuesta de las entidades accionadas .- Descorriendo el traslado de rigor, se recibieron los siguientes pronunciamientos:Radicación: 10013107007202200012 01 T-5322

Accionante: Jesús Orlando Triana Izquierdo

Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR

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1.- FAMISANAR EPS, manifestó que la acción de tutela no puede ser utilizada para fines económicos como lo es el pago de incapacidades médicas, y que esta situación no puede ser entendida como una vulneración de los derechos fu ndamentales del accionante, adicionando que en el ordenamiento jurídico existen otros medios jurídicos idóneos para reclamar las prestaciones económicas.

Por otro lado, manifestó que la EPS carece de legitimación en la causa para asumir la responsabilidad de las pretensiones aludidas, en atención a que le corresponden a la administradora del fondo de pensiones en que se encuentre el accionante.

En cuanto a la afectación del mínimo vital, manifestó que el accionante no demostró la vulneración a este dere cho porque no aportó documentación ni medios probatorios que indicaran esta situación, por lo que no cumple con los requisitos jurisprudenciales para la procedencia de la acción de tutela.

Dentro de los anexos aportó certificado de pago de los 180 días de incapacidad al accionante. Razones por las que solicitó su desvinculación en la presente acción de tutela.

2.- La Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES, señaló que conforme al artículo 41 de la Ley

incapacidad al accionante. Razones por las que solicitó su desvinculación en la presente acción de tutela.

2.- La Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES, señaló que conforme al artículo 41 de la Ley 100, en los casos de accidente o enfermedad común los fondos de pensiones son quienes deben otorgar el subsidio equivalente a la incapacidad que el trabajador recibía de su EPS, siempre y cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por la EPS.Radicación: 10013107007202200012 01 T-5322

Accionante: Jesús Orlando Triana Izquierdo

Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR

4 Corroboró que el 13 de mayo de 2021, FAMISANAR emitió concepto de rehabilitación desfavorable para el accionante, razón por la cual resulta improcedente reconocer el subsidio económico por incapacidad ; apreciación que puso en conocimiento del interesado el 13 de enero del año en curso, por lo que estima pertinente que se niegue por improcedente la acción de tutela.

Aclaró que para el pago de incapacidades de origen común que van del día 181 al 540 debe contar con i) aprobación, autorización y prorroga de las incapacidades superiores a 180 días; ii) calificación de la pérdida de capacidad laboral y; iii) la revisión del estado de invalidez cada 3 años cuando así se considere. Y precisó el trámite interno que debe realizarse en su entidad.

En consecuencia, afirmó, en aras de la protección del patrimonio público debe declararse improcedente la presente acción de tutela.

Sentencia impugnada.- El 3 de febrero de 2022, el Juzgado 7°

En consecuencia, afirmó, en aras de la protección del patrimonio público debe declararse improcedente la presente acción de tutela.

Sentencia impugnada.- El 3 de febrero de 2022, el Juzgado 7° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, resolvió amparar los derechos que le asiste n a JESÚS ORLANDO TRIANA

IZQUIERDO.

Argumentó que resulta procedente la acción de tutela para solicitar el pago de incapacidades laborales a fin de salvaguardar el mínimo vital de las personas y evitar la consumación de un perjuicio irremediable; igualmente, que transcurrido s más de 180 días de incapacidad la entidad que debe asumir el pago de las incapacidades es el fondo de pensiones, en el presente caso COLPENSIONES, siempre y cuando la E.P.S. respectiva haya emitido concepto de rehabilitación, sin importar que sea favorable o desfavorable.Radicación: 10013107007202200012 01 T-5322

Accionante: Jesús Orlando Triana Izquierdo

Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR

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Adujo que en el caso objeto de estudio, han transcurrido más de 181 días de incapacidad otorgados al señor JESÚS ORLANDO TRIANA IZQUIERDO con ocasión a su diagnóstico de párkinson; se ha acreditado que FAMISANAR EPS emitió el correspondiente concepto de rehabilitación desfavorable el 13 de mayo de 2021, y, que se dictaminó la pérdida de capacidad laboral en 39.9%, decisión que actualmente se encuentra apelada.

Sin embargo, a partir d el día 7 de octubre de 2021 no ha sido

que se dictaminó la pérdida de capacidad laboral en 39.9%, decisión que actualmente se encuentra apelada.

Sin embargo, a partir d el día 7 de octubre de 2021 no ha sido reconocido el auxilio al accionante por parte de la Administra dora de Pensiones a la que se encuentra afiliado.

Conforme a ello, el a -quo resolvió amparar los derechos fundamentales a l mínimo vital, la seguridad social y la salud deprecados por el actor, y, ordenó la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones cancel are a JESÚS ORLANDO TRIANA IZQUIERDO, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, el valor correspondiente a las incapacidades médicas generadas desde el día 7 de octubre de 2021 hasta cuando se cumpla el día 540 de incapacidad.

Impugnación.- Notificada la sentencia, la AFP COLPENSIONES la impugnó mencionando que, consultadas sus bases de datos evidenció que el 18/05/2021 bajo el radicado No. 2021_5620602, la EPS FAMISANAR allegó a esa administradora Concepto de Rehabilitación del señor JESUS ORLANDO TRIANA IZQUIERDO con pronóstico DESFAVORABLE.

Por eso , no es procedente el reco nocimiento y pago de incapacidades médicas expedidas a favor del señor JESUSRadicación: 10013107007202200012 01 T-5322

Accionante: Jesús Orlando Triana Izquierdo

Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR

6 ORLANDO TRIANA IZQUIERDO por cuanto lo pertinente era

Accionante: Jesús Orlando Triana Izquierdo

Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR

6 ORLANDO TRIANA IZQUIERDO por cuanto lo pertinente era calificar la pérdida de su capacidad laboral como en efecto se hizo al emitir Dictamen DML No. 4321726 del 09/07/2021, median te el cual determinó una PCL del 39.22% con fecha de estructuración el 06/07/2021.

Persistió que la obligación para e l fondo de pensiones surge a partir del momento en que es remitido el CRE por parte de la EPS, siempre y cuando se supere e l día 180 y ha sta el día 540 de incapacidad, y, el afiliado cuente con pronóstico de recuperación favorable. Ello de acuerdo con el artículo 142 del Decreto 0129 de 2012.

Finalmente indicó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para tal reclamación, desatendiendo el principio de subsidiaridad que rige la tutela.

Mencionó que en el Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral del Circuito de Bogotá bajo el Rad No. 2022-00004, está cursando una acción de tutela idéntica, pidiendo que se determine si corresponde a un error de duplicidad de la oficina de reparto o si por el contrario existe temeridad.

CONSIDERACIONES

De la competencia.- Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, y las demás disposiciones pertinentes; atendiendo a la competencia a prevención, la autoridad que emitió el fallo que se

Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, y las demás disposiciones pertinentes; atendiendo a la competencia a prevención, la autoridad que emitió el fallo que se revisa y la calidad de las entidades demandadas.Radicación: 10013107007202200012 01 T-5322

Accionante: Jesús Orlando Triana Izquierdo

Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR

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Legitimación activa. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que toda persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales podrá interponer acción de tutela como lo hiciera en este caso JESÚS ORLANDO TRIANA

IZQUIERDO.

Legitimación pasiva . El ar tículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales.

En este caso, aludiendo a derechos fundamentales como la seguridad social, el mínimo vital y la vida digna, la demanda se ha dirigido contra COLPENSIONES AFP y FAMISANAR EPS.

Como en consideración a la actividad que desarrollan se presenta la reclamación objeto de la presente tutela, está n legitimadas por pasiva en el proceso que se adelanta. (CP, art. 86º; D 2591/91, art. 1º).

Cuestión previa.- Teniendo en cuenta que la entidad recurrente mencionó la posibilidad de duplicidad de acciones por el mismo hecho y entre las mismas personas, se consultó la pagina Web de la Rama Judicial obteniendo el siguiente resultado:

0a24 JUZGADO ADMINISTRATIVO

- ORAL SEC SEGUNDA

mencionó la posibilidad de duplicidad de acciones por el mismo hecho y entre las mismas personas, se consultó la pagina Web de la Rama Judicial obteniendo el siguiente resultado:

0a24 JUZGADO ADMINISTRATIVO

- ORAL SEC SEGUNDA

JUZGADO 24 ADMINISTRATIVO SEC

SEGUNDA ORAL BOGOTA

Clasificación del Proceso Tipo Clase Recurso Ubicación del Expediente

ESPECIAL ACCIONES DE

TUTELA

Sin Tipo de

Recurso OTRO DESPACHORadicación: 10013107007202200012 01 T-5322

Accionante: Jesús Orlando Triana Izquierdo

Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR

8 Sujetos Procesales Demandante(s) Demandado(s)

• TUT676863

- JESUS ORLANDO TRIANA

IZQUIERDO

- COLPENSIONES Y FAMISANAR

Actuación en la que se adoptó la siguiente determinación:

7 Jan 2022

ENVÍO A OTRO

DESPACHO

SE REMITE LA ACCION DE TUTELA EN ENLACE ONE

DRIVE AL JUZGADO 07 PENAL DEL CIRCUITO

ESPECIALIZADO Y SE COMUNICA A LAS PARTES.

27 Jan 2022 27 Jan 2022

AUTO QUE REMITE

PROCESO POR

COMPETENCIA

AUTO ORDENA REMITIR DE MANARA INMEDIATA LA

PRESENTE ACCION CONSTITUCIONAL AL JUZGADO

07 PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO

27 Jan 2022

En consecuencia, queda esclarecido que, aunque existieron dos

PRESENTE ACCION CONSTITUCIONAL AL JUZGADO

07 PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO

27 Jan 2022

En consecuencia, queda esclarecido que, aunque existieron dos repartos, se unificaron las diligencias y solamente se dio tramite a la actuación que en este momento se estudia, asumida por el Juzgado 7° Penal del Circuito Especializado.

Conclusión corroborada con la copia de la decisión que el Juzgado 24 Administrativo de esta capital remitió a esta Corporación ante requerimiento oficioso del despacho sustanciador.

Subsidiariedad. Los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, consagran que la tutela procede cuando la persona afectada no tenga otro dispositivo judicial de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Amplia jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional establece que la existencia de tales medios deb e valorarse teniendo en cuenta dos elementos: su eficacia material y las circunstancias especiales de la persona que invoca el amparo. En consecuencia, no es suficiente el simple hecho de que elRadicación: 10013107007202200012 01 T-5322

Accionante: Jesús Orlando Triana Izquierdo

Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR

9 ordenamiento prevea otros caminos judiciales para debatir un asunto, sino que es preciso, además, que resulten idóneos para garantizar la efectiva protección de los derechos reclamados.

La acción de tutela se erige entonces como la vía adecuada para asegurar el respeto de los derechos fundamentales en dos

asunto, sino que es preciso, además, que resulten idóneos para garantizar la efectiva protección de los derechos reclamados.

La acción de tutela se erige entonces como la vía adecuada para asegurar el respeto de los derechos fundamentales en dos eventos: (i) en forma principal, cuando no existen otros medios de defensa judicial o cuando a pesar de existir no son idóneos frente al caso específicamente considerado y, (ii) en forma transitoria, para evitar un perjuicio irremediable.

La sentencia T-843 de 2003, MP. Manuel José Cepeda, explica lo siguiente:

“Para determinar si la acción de tutela es procedente, esta Corporación ha señalado dos aspectos distintos. Cuando la tutela se presenta como mecanismo principal, al definir su procedibilidad es preciso examinar si no existe otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe, pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, adicionalmente ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda. Sin e mbargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo transitorio.”

Corresponde, entonces, establecer si JESÚS ORLANDO TRIANA IZQUIERDO cuenta con otros medios de defensa judicial, y, si ellos

o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo transitorio.”

Corresponde, entonces, establecer si JESÚS ORLANDO TRIANA IZQUIERDO cuenta con otros medios de defensa judicial, y, si ellos son idóneos para obtener el pago de las incapacidades médicas que se han prorrogado más allá de los 180 días ; conforme al argumento central del recurso.Radicación: 10013107007202200012 01 T-5322

Accionante: Jesús Orlando Triana Izquierdo

Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR

10 En materia laboral la Corte ha reiterado de manera general la procedibilidad de la acción de tutela, cuando las que en principio serían conducentes como mecanismos idóneos para resolver conflictos de esa índole, en algunos casos resulten insuficientes 1, especialmente cuando la protección que se solicita es de carácter esencialmente constitucional y no legal, y, el medio de defensa resulta ineficaz para la protección de los derechos fundamentales involucrados o existe un perjuicio irremediable 2. Así lo ha reconocido la Corte Constituciona l en reiterada jurisprudencia, cuando tales circunstancias se presentan3.

De manera que, en principio, las controversias relativas al pago de “acreencias laborales” , deben ser resueltas por la jurisdicción ordinaria, pero frente a la amenaza o vulneració n de derechos fundamentales del demandante, la acción constitucional es procedente, en cuanto la cancelación requerida sea “la única fuente de recursos económicos que permitan sufragar las necesidades básicas, personales y familiares del actor”4.

Ahora bien, específicamente en cuanto al reconocimiento de

procedente, en cuanto la cancelación requerida sea “la única fuente de recursos económicos que permitan sufragar las necesidades básicas, personales y familiares del actor”4.

Ahora bien, específicamente en cuanto al reconocimiento de incapacidades laborales, la jurisprudencia ha señalado presupuestos para que sea procedente su requerimiento a través de la acción de tutela, a saber: 1) el pago de las incapacidades

1 Corte Constitucional. Sentencia T-605 de 1999. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 2 Entre las sentencias fundadas en situaciones eminentemente constitucionales derivadas de relaciones laborales pueden ser mencionadas a título de ejemplo la sentencia: T -203 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz relacionada con el derecho al descanso de una persona de la tercera edad a quien se le hacía trabajar sin relevos por 24 horas o todas aquellas sentencias relacionadas con la realización de actividades laborales en condiciones dignas y justas. Con respecto al perjuicio irremediable, pueden citarse como ejemplo, aquellos casos en que se hace alusión a la vulneración del mínimo vital de una persona por el no pago de salarios. 3 Ver entre otras las sentencias T-1025 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-587 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T -825 de 2002 M.P . Clara Inés Vargas; T -1006 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández, entre otras. 4 Cfr. T-125 de febrero 22 de 2007, M .P. Álvaro Tafur Galvis; T-243 de marzo 29 de 2007 y T-549 de

Hernández, entre otras. 4 Cfr. T-125 de febrero 22 de 2007, M .P. Álvaro Tafur Galvis; T-243 de marzo 29 de 2007 y T-549 de julio 13 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.Radicación: 10013107007202200012 01 T-5322

Accionante: Jesús Orlando Triana Izquierdo

Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR

11 sustituye el salario del trabajador, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores5, es decir, cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vita l y el de su núcleo familiar; 2) el pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por el reingreso a sus actividades la borales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia 6; y 3) además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en estado de debilidad manifiesta7.

En consecuencia, ha de afirmarse que el trabajador incapacitado goza de una protección constitucional reforzada, que implica que durante el período en el cual no puede desarrollar sus actividades, por enfermedad debidamente certificada, no puede ser despedido por su empleador en razón a dicha circunstancia, lo cual supone también que se mantenga vigente su vinculac ión a la seguridad

durante el período en el cual no puede desarrollar sus actividades, por enfermedad debidamente certificada, no puede ser despedido por su empleador en razón a dicha circunstancia, lo cual supone también que se mantenga vigente su vinculac ión a la seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales, esto con el fin de mantener activos los beneficios económicos y asistenciales que se derivan del contrato de trabajo, dentro de los cuales justamente está recibir un ingreso similar al que devengaba antes de enfermarse.

Inferencia que se complementa y fortalece con el bloque de constitucionalidad porque los instrumentos internacionales

5 Cfr. T-311 de julio 15 de 1996, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 6 T-311 de 1996 ya citada. 7 T-789 de julio 28 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.Radicación: 10013107007202200012 01 T-5322

Accionante: Jesús Orlando Triana Izquierdo

Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR

12 reconocen el derecho de las personas a la seguridad social 8. Normas de las cuales se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que les permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral, como es el caso que se estudia.

Entonces, aunque el derecho al pago de prestaciones económicas por incapacidades laborales no es, en sí mismo, un derecho fundamental, por lo que la acción de tutela no constituiría el medio judicial adecuado para su protección como lo anota la entidad

Entonces, aunque el derecho al pago de prestaciones económicas por incapacidades laborales no es, en sí mismo, un derecho fundamental, por lo que la acción de tutela no constituiría el medio judicial adecuado para su protección como lo anota la entidad recurrente; en el evento que se constate que por su omisión se afecta el derecho fundamental al mínimo vital del trabajador y su familia, la tutela es procedente; como lo ha admitido la jurisprudencia en los siguientes términos:

“[el] no pago de una incapacidad médica constituye, en principio, el desconocimiento de un derecho de índole laboral, pero puede generar, además, la violación de derechos fundamentales cuando ese ingreso es la única fuente de subsistencia para una persona y su familia. No sólo se

8 (i) Artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo 22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, i ndispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”; (ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seg uridad social, incluso al seguro social ”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de

Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”; (iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Mate ria de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalme nte para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes ”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 || 1.

Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas.Radicación: 10013107007202200012 01 T-5322

Accionante: Jesús Orlando Triana Izquierdo

Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR

13 atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que también se puede afectar directamente

Accionante: Jesús Orlando Triana Izquierdo

Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR

13 atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que también se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos.”9

Respecto del mínimo vital, la Corte Constitucional ha reiterado que se presume que el pago de las incapacidades laborales constituye la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizar su subsistencia y la de su familia, tal como ocurre con su salario10.

En ese orden de ideas, a pesar de la existencia de otras vías judiciales por las cuales se pueden reclamar las acreencias laborales, entre ellas las incapacidades, cuando estas no se pagan oportunamente se afectan derechos del orden constitucional, por lo que se hace necesaria la intervención del juez de tutela a fin de contrarrestar el perjuicio irremediable al que se puede ver abocado el individuo y su núcleo familiar.

En el evento que ocupa a la Sala, se constata el requisito de la subsidiariedad pues JESÚS ORLANDO TRIANA IZQUIERDO depende del ingreso que obtiene como trabajador, la atención en salud deriva también de su vinculación a una EPS en tal condición, y, la afección que padece lo coloca en situación de vulnerabilidad que amerita la intromisión del juez de tutela en la definición del asunto.

9 Ver sentencia T-311 de 1996.

y, la afección que padece lo coloca en situación de vulnerabilidad que amerita la intromisión del juez de tutela en la definición del asunto.

9 Ver sentencia T-311 de 1996. 10 Sentencia T-311 de 1996, reiterada en sentencias T-789 de 2005, T-468 de 2010, T-263 de 2012, T004 de 2014. Sobre el particular, en esta última providencia se refirió: “En la misma sentencia [T-311 de 1996], la Corte estableció la configuración de una presunción respecto a la ausencia del pago de las prestaciones económicas derivadas de las incapacidades laborales, ‘que se presume que las mismas son la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizarse su mínimo vital y el de su familia, tal como ocurre con su salario’.”Radicación: 10013107007202200012 01 T-5322

Accionante: Jesús Orlando Triana Izquierdo

Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR

14

Se insiste, no tratándose de una incapacidad insular ya superada, sino de la prórroga de la que superó 180 días es procedente resolver de fondo la acción de tutela promovida con el fin de obtener su desembolso, sin que ello implique usurpación de facultades.

La normatividad sobre el tema permite establecer que la obligación del empleador de asumir el auxilio monetario correspondiente a la incapacidad comprobada para cumplir sus labores fijada en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo11, fue trasladada por la Ley 100 de 199312, en principio, a la entidad promotora de salud.

Así las cosas, si la incapacidad es igual o menor a dos días, será

artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo11, fue trasladada por la Ley 100 de 199312, en principio, a la entidad promotora de salud.

Así las cosas, si la incapacidad es igual o menor a dos días, será asumida directamente por el empleador, como lo establece el Decreto reglamentario 1406 de 1999 13 modificado por el Decreto reglamentario 2943 de 2013 14. A la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador le corresponde realizar lo propio a partir del

11 Código Sustantivo del Trabajo, artículo 227: “En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el {empleador} le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante”. 12 Ley 100 de 1993, artículo 206: “INCAPACIDADES . Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accide nte de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de