TSDJ BOG SP - 10013109013202200169 01-(23-06-2022)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Sustanciador Dagoberto Hernández Peña Radicación 10013109013202200169 01 Procedencia Juzgado 13 Penal del Circuito de Bogotá Agente oficioso Leonardo Emilio Paz Matuk Accionante Sara Virginia González Méndez Accionado Ministerio de Salud y otros Motivo Alzada Fallo que declaró improcedente la acción Decisión Confirma Aprobado Acta Nº 25 Fecha 23 de junio de 2022

La Sala resuelve la impugnación presentada por Leonardo Emilio Paz Matuk, como agente oficioso de Sara Virginia González Méndez, contra el fallo de tutela proferido el 19 de mayo de 2022 por el Juzgado 13 Penal del Circuito Conocimiento de Bogotá.

ANTECEDENTES

1. Hechos y pretensiones.

Según Leonardo Emilio Paz Matuk, Sara Virginia González Méndez tiene 76 años y está afiliada al SGSSS en Aliansalud EPS y suscribió un contrato de medicina prepagada con Colmédica. E n razón a su condición clínica, el 13 de abril de 2022 su médico tratante le ordenó la práctica de los procedimientos médicos de “BIOPSIA PORRadicación: 10013109013202200169 01 N.I.: T-5461

Accionante: Sara Virginia González Méndez

Accionado: Min. Salud y otros

ASPIRACIÓN DE MÉDULA ÓSEA, ESTUDIO DE COLORACIÓN

Accionante: Sara Virginia González Méndez

Accionado: Min. Salud y otros

ASPIRACIÓN DE MÉDULA ÓSEA, ESTUDIO DE COLORACIÓN

BÁSICA DE ASPIRADO DE MÉDULA ÓSEA MIELOGRAMA,

CITOMETRÍA DE FLUJO EN MÉDULA ÓSEA, CARIOTIPO PARA

ESTADOS LEUCÉMICOS, BIOPSIA EN HUESO EN SITIO NO

ESPECIFICADO EN VÍA PERCUTÁNEA, ESTUDIO COLORACIÓN

HISTOQUÍMICA EN BIOPSIA.”

El 25 y el 26 de abril del año en curso radicó las órdenes pertinentes ante Colmédica; sin embargo, no ha emitido las autorizaciones correspondientes, ya que , en principio, no tenía la historia clínica, y, cuando la allegó, porque tenían que anexarse los exámenes médicos, cuando aquella los tenía, pues fue la que los practicó.

Por lo anterior, instauró acción de tutela e n contra de Aliansalud EPS, Colmédica, el Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud. Los dos últimos, porque, para su forma de ver las cosas , podían verse “comprometidos” en la amenaza o afectación de derechos. En tal virtud, pidió la protección de l as garantías fundamentales a la salud, a la vida, a la seguridad social, a la integridad física, al debido proceso, a la defensa y de petición de Sara Virginia González Méndez y, en consecuencia, ordenarles a los accionados autorizar de manera inmediata los procedimientos médicos aludidos; y a la Superintendencia Nacional de Salud , al Ministerio de Salud y Protección Social y a la Defensoría del Pueblo que, en ejercicio

accionados autorizar de manera inmediata los procedimientos médicos aludidos; y a la Superintendencia Nacional de Salud , al Ministerio de Salud y Protección Social y a la Defensoría del Pueblo que, en ejercicio de sus competencias, investiguen los hechos puestos de presente en la demanda.

2. El trámite de primera instanciaRadicación: 10013109013202200169 01 N.I.: T-5461

Accionante: Sara Virginia González Méndez Accionado: Min. Salud y otros El 5 de mayo de 2022 el Juzgado 13 Penal del Circuito de esta ciudad avocó conocimiento y corrió traslado de la demanda a las entidades accionadas.

3. Las respuestas

3.1. La Superintendencia Nacional de Salud pidió la desvinculación del trámite constitucional por falta de legitimidad en la causa por pasiva. Enfatizó en cuáles son sus competencias legales y las que le han sido asignadas a las IPS y EPS, en la prevalencia del criterio del médico tratante, en la atención médica y la prohibición de imponer trabas administrativas, en la garantía en la prestación de los servicios de salud por parte de los actores que hacen parte del SGSSS y en que no es superior jerárquico de estos.

3.2. El Ministerio de Salud y Protección Social solicitó la desvinculación de la acción, por falta de legitimidad en la causa por pasiva. Además de explicar el ámbito de sus funciones, i ndicó que los hechos y pretensiones t ienen que ver con la posible negligencia en la que pudo haber incurrido Colmédica , ante la negativa en autorizar la prestación oportuna de los servicios de salud de una usuaria, asunto en el cual no tiene injerencia.

hechos y pretensiones t ienen que ver con la posible negligencia en la que pudo haber incurrido Colmédica , ante la negativa en autorizar la prestación oportuna de los servicios de salud de una usuaria, asunto en el cual no tiene injerencia.

3.3. Aliansalud EPS pidió declarar la improcedencia la acción. Informó que Sara Virginia González Méndez está afiliada a la entidad, en estado activo, en calidad de cotizante. Adem ás, que presenta diagnósticos de “EMFERMEDAD DE LA SANDRE (sic) Y DE LOS ÓRGANOS HEMATOPYETICOS NO ESPECIFICADA” y requiere del “PROCEDIMIENTO DE BIOPSIA POR ASPIRACIÓN DE MÉDULA ÓSEA, ESTUDIO DE COLO RACIÓN BÁSICA DE ASPIRADO DE MÉDULA ÓSEA MIELOGRAMA, CITOMETRÍA DE FLUJO ENRadicación: 10013109013202200169 01 N.I.: T-5461

Accionante: Sara Virginia González Méndez

Accionado: Min. Salud y otros

MÉDULA ÓSEA, CARIOTIPO PARA ESTADOS LEUCÉMICOS,

BIOPSIA EN HUESO EN SITIO NO ESPECIFICADO EN VÍA

PERCUTÁNEA, ESTUDIO COLORACIÓN HISTOQUÍMICA EN

BIOPSIA.”

Afirmó que la accionante ha sido a tendida a través de su plan de medicina prepagada, para el caso, por Colmédica, y, por tanto, no ha tenido la oportunidad de valorarla o examinarla, por intermedio de su red de prestadores de servicios. Por ende, no es viable endilgarle actuación alguna constitutiva de afectación de sus garantías fundamentales.

tenido la oportunidad de valorarla o examinarla, por intermedio de su red de prestadores de servicios. Por ende, no es viable endilgarle actuación alguna constitutiva de afectación de sus garantías fundamentales.

3.4. Colmédica pidió declarar la improcedencia de la acción . Puso de presente que, desde el 1º de abril de 2022, Sara Virginia González está afiliada en medicina prepagada en el plan Esmeralda Ambulatorio Integral 93000405 y que no se le han autorizado y practicado las tecnologías en salud que fueron ordenadas, ya que estos se encuentran excluidos de la cobertura del contrato debido a su carácter diagnóstico y no ambulatorio. Por tal m otivo, no ha incurrido en afectación alguna de derechos fundamentales y que será Aliansalud EPS, la que deberá prestárselos.

4. Sentencia impugnada.

El Juzgado 13 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá declaró la improcedencia de la acción de t utela instaurada por Leonardo Emilio Paz Matuk, como agente oficioso de Sara Virginia González Méndez. Argumentó que no es viable acceder a las pretensiones propuestas por aquel, ya que: i) no existe incumplimiento generalizado o ausencia de suministro de medicamentos, insumos y prestaciones de todo orden en materia de salud; ii) los planes alternativos de salud no son ilimitados ,Radicación: 10013109013202200169 01 N.I.: T-5461

Accionante: Sara Virginia González Méndez Accionado: Min. Salud y otros pues pueden excluirse determinados servicios que, para el caso, según la cláusula décimo -octava del contrato de medicina prepagada, son

Accionante: Sara Virginia González Méndez Accionado: Min. Salud y otros pues pueden excluirse determinados servicios que, para el caso, según la cláusula décimo -octava del contrato de medicina prepagada, son todas aquellas de tipo diagnóstico ; y iii) ello no significa que est as no deban garantizarse, pues es claro que pueden practicarse a través de la EPS, para el presente, por Aliansalud, a la cual no ha acudido.

5. Impugnación.

El agente oficioso impugnó el fallo y solicitó su revocatoria . Para su forma de ver las cosas: i) sabe cuáles son las exclusiones del contrato de medicina prepagada que suscribió con Colmédica; ii) Colmédica y Aliansalud EPS tiene n el mismo representante legal y todas las autorizaciones se tramitan por la primera de las aludidas para que sean asumidas por la segunda, y esto fue lo que no se hizo y, por tal motivo, demandó a las dos entidades; y que, iii) las razones por las que suscribió el contrato con Colmédica, es porque serviría como medio facilitador para el trámite de autorizaciones, si esto no es así “no tendría sentido alguno el contrato de medicina prepagada”.

CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela.

La acción pública de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un mecanismo de carácter constitucional extraordinario y expedito, por medio del cual toda persona puede demandar ante los jueces, por sí o mediante representante, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la

constitucional extraordinario y expedito, por medio del cual toda persona puede demandar ante los jueces, por sí o mediante representante, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad. Aquella procede, siempre queRadicación: 10013109013202200169 01 N.I.: T-5461

Accionante: Sara Virginia González Méndez Accionado: Min. Salud y otros el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Los derechos fundamentales invocados . De la revisión d e la actuación cumplida, el tribunal advierte que la protección solicitada por el agente oficioso a fav or de Sara Virginia González Méndez se circunscribe a sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social.

2.1. El derecho a la salud posee dos facetas: por una parte, se trata de un servicio público vigilado por el Estado y, por otra, de una garantía de carácter fundamental e irrenunciable. Esta última condición implica el acceso oportuno, eficaz, de calidad y en igualdad de condiciones a todas las facilidades, establecimientos y bienes que se requieran para garantizar los servi cios médicos. De igual manera, comprende la satisfacción de otros derechos vinculados con su realización efectiva.

De esta manera, para determinar la viabilidad de la protección constitucional de este derecho por vía de tutela, el juez deberá examinar las circunstancias del caso concreto, sin que para ello sea necesaria la afectación de otro derecho fundamental, por cuanto, al ser considerado fundamental por sí mismo, el argumento de conexidad resulta

las circunstancias del caso concreto, sin que para ello sea necesaria la afectación de otro derecho fundamental, por cuanto, al ser considerado fundamental por sí mismo, el argumento de conexidad resulta innecesario.

2.2. El derecho fundamental a la vida d igna está consagrado en el preámbulo y en los artículos 1°, 2° y 11 de la Constitución Política, como un valor superior que debe asegurar el Estado. Bajo ese supuesto, dicha prerrogativa funge como la de mayor connotación jurídico-política, pues se erige en el presupuesto ontológico para el goce y ejecución de los demás derechos constitucionales, ya que cualquier otra garantía,Radicación: 10013109013202200169 01 N.I.: T-5461

Accionante: Sara Virginia González Méndez Accionado: Min. Salud y otros facultad o poder en la sociedad es consecuencia necesaria de la existencia humana1.

De otro lado, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en manifestar que el derecho a la vida no solo se predica de la existencia misma del ser, sino de las condiciones que le posibilitan desarrollar dignamente sus facultades y que generan la plenitud de sus capacidades corporales y espirituales2. Por ende, la protección de este derecho por vía de tutela prospera no solo ante circunstancias graves que tengan la idoneidad de hacer desaparecer en su totalidad del derecho, sino ante eventos que pueden ser de menor gravedad, pero que perturben su núcleo esencial y teng an la posibilidad de desvirtuar claramente la vida y su calidad, en cada caso específico3.

2.3. Los artículos 48 y 49 de la Constitución Política reconocen la

que perturben su núcleo esencial y teng an la posibilidad de desvirtuar claramente la vida y su calidad, en cada caso específico3.

2.3. Los artículos 48 y 49 de la Constitución Política reconocen la seguridad social como un derecho irrenunciable y como un servicio público. Por tal motivo, y por la estructura de tal garantía, el Estado tiene el deber de dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución.

La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia , ha previsto el carácter fundamental que tiene el derecho a la seguridad social, ya que está ligado a la satisfacción real de los derechos humanos, especialmente el de la dignidad humana, pues por medio de él se afronta la lucha contra los índices de pobreza y miseria. En tal virtud, su efectividad se deriva de: i) s u carácter irrenunciable. ii). Su reconocimiento como tal en los convenios y tratados internacionales

1 Sentencia T-395 de 1998. 2 Sentencia T-975 de 1999. 3 Ibidem.Radicación: 10013109013202200169 01 N.I.: T-5461

Accionante: Sara Virginia González Méndez Accionado: Min. Salud y otros ratificados por el Estado colombiano en la materia 1 y, iii) su prestación como servicio público en concordancia con el principio de universalidad.

La protección de este derecho por vía de tutela es excepcional, pues solo procede cuando “(i) adquiere los rasgos de un derecho subjetivo; (ii) la falta o deficiencia de su regulación normativa vulnera gravemente un derecho fundamental al punto que impide llevar una vida digna; y (iii) cuando la acción satisface los requisitos de procedibilidad exigibles en

(ii) la falta o deficiencia de su regulación normativa vulnera gravemente un derecho fundamental al punto que impide llevar una vida digna; y (iii) cuando la acción satisface los requisitos de procedibilidad exigibles en todos los casos y respecto de todos los derechos fundamentales”2.

3. El caso concreto.

3.1. El agente oficioso no está de acuerdo con el fallo de primer grado porque, para su forma de ver las cosas, Colmédica y Aliansalud EPS tienen el mismo representante legal y todas las autorizaciones se tramitan por intermedio de aquella para que sean asumidas por esta, y porque el motivo por el que contrató con Colmédica en plan adicional en salud, es porque facilitaría el trámite de autorizaciones de los servicios que se requirieran.

3.2. Pues bien. La Corte Constitucional, de manera reitera, ha precisado que, por regla general, este mecanismo constitucional es improcedente para resolver las controversias que se deriven de los contratos celebrados con entidades que tienen por objeto proporcionar a los

1 La protección que le otorga el ordenamiento constitucional a este derecho se complementa y fortalece por lo previsto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social. Se pueden enunciar, por ejemplo: el artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona, el artículo 9° del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales y el artículo 9º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. De ellos se extrae

Sociales y Culturales y el artículo 9º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. De ellos se extrae que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental de obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral. 2 Sentencia T-164 de 2013.Radicación: 10013109013202200169 01 N.I.: T-5461

Accionante: Sara Virginia González Méndez Accionado: Min. Salud y otros usuarios del régimen contributivo de salud, planes adicionales de atención en salud, teniendo en cuenta su naturaleza privada, la cual se rige por las normas del derecho civil y comercial. No obstante, también ha indicado que, excepcionalmente y bajo la consideración, que así estos contratos sean de naturaleza privada, tienen como objeto la prestación del servicio público de salud y, por tanto, se encuentra involucrada la efectividad de derechos fundamentales -la vida y la salud, la tutela es procedente1.

3.3. Así las cosas, y de la revisión de la actuación cumplida, la Sala considera que no concurren presupuestos excepcionales que hagan viable la intervención del juez constitucional en la resolución de este asunto. Obsérvese:

3.3.1. Como el agente oficioso lo sabe, Sara Virginia González Méndez suscribió un plan de medicina prepagada denominado ESMERALDA AMBULATORIO INTEGRAL 93000405 , desde el 1º de abril de 2020 , con Colmédica. En el numeral 18.1 de la cláusula décima -octava del

suscribió un plan de medicina prepagada denominado ESMERALDA AMBULATORIO INTEGRAL 93000405 , desde el 1º de abril de 2020 , con Colmédica. En el numeral 18.1 de la cláusula décima -octava del contrato se estableció lo siguiente:

1 Corte Constitucioal, sentencias T-346 de 2014 y T-507 de 2017, entre otras.Radicación: 10013109013202200169 01 N.I.: T-5461

Accionante: Sara Virginia González Méndez Accionado: Min. Salud y otros Por tal motivo, y como el recurrente lo reconoce en la impugnación, es claro que los servicios de salud que la accionante requiere se encuentran excluidos del contrato y, por consiguiente, Colmédica no está obligada a garantizarlos.

3.3.2. El hecho de que Colmédica y Aliansalud EPS tengan la misma representación legal , no significa que cada una de esas entidades adquieran obligaciones similares y simultáneas en la prestación de los servicios de salud que cada una de ellas brinda. Ello, por cuanto se trata de personas jurídicas diferentes. Véase que:

• De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, las EPS son las responsables de la afiliación y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica es la de organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan Obligatorio de Salud a sus afiliados y girar, dentro de los términos de ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus usuarios y el valor

garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan Obligatorio de Salud a sus afiliados y girar, dentro de los términos de ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus usuarios y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía.

• Entretanto, según lo previsto en el artículo 1° del Decreto 1486 de 1994, la medicina prepagada es “el sistema organizado y establecido por entidades autorizadas conforme al presente decreto, para la gestión de la atención médica y de la prestación de los servicios de salud y/o para atender directa o indirectamente estos servici os, incluidos en un plan de salud preestablecido , mediante el cobro de un precio regular previamente acordado”. Por esta razón, c onstituye un Plan Voluntario en Salud, en los términos del artículo 169 del artículo 37 de la Ley 1438 de 2011 , el cual es financiado, se insiste, con cargo exclusi vo a los recursos que cancelen los usuarios voluntariamente -artículos 2.2.4.1.Radicación: 10013109013202200169 01 N.I.: T-5461

Accionante: Sara Virginia González Méndez Accionado: Min. Salud y otros y siguientes del Decreto 780 de 2016 -. En este, la persona jurídica se obliga a prestar tecnologías en salud adicionales a la s que brindan las EPS, y que están previamente acordadas.

3.3.2. En relación con que suscribió un contrato de medicina prepagada con Colmédica porque facilitaría el tr ámite en la prestación de los servicios de salud con su EPS, se trata de un punto de vista de l

3.3.2. En relación con que suscribió un contrato de medicina prepagada con Colmédica porque facilitaría el tr ámite en la prestación de los servicios de salud con su EPS, se trata de un punto de vista de l impugnante y un argumento que carece de fundamento . Lo anterior, porque esa compañía, se reitera, solo está obligada por las cláusulas contractuales que voluntariamente las partes suscribieron , y de él, según los documentos allegados al tribunal, no se desprende que tenga que tramitar autorizaciones de servicios, menos aún, los excluidos del plan acordado.

En todo caso, si el recurrente considera que ello no es así, es claro que cuenta con la vías ordinarias -jurisdicción civil - para dirimir esa controversia, pues se estaría ante un asunto de carácter litigioso, el cual no le corresponde resolver el juez constitucional, a través de este medio residual y expedito.

3.3.3. Finalmente, no se advierte la afectación de los derechos a la salud y a la vida de Sara Virginia González Méndez , que supongan un perjuicio irremediable. Colmédica acreditó que le ha garantizado todas las atenciones en salud que ha requerido para el manejo de sus patologías y Aliansalud EPS advirtió que aquella, por lo menos en la actualidad, no ha utilizado los servicios médicos que brinda.

Además, si bien existen unas órdenes pendientes de ser autorizadas, como lo indicó el A quo, solo basta conque el agente oficios o o l a accionante las radique ante su EPS para que estas se les imparta el trámite correspondiente. Sin embargo, no lo han hecho, sino queRadicación: 10013109013202200169 01 N.I.: T-5461

accionante las radique ante su EPS para que estas se les imparta el trámite correspondiente. Sin embargo, no lo han hecho, sino queRadicación: 10013109013202200169 01 N.I.: T-5461

Accionante: Sara Virginia González Méndez Accionado: Min. Salud y otros acudieron de manera directa a la acción de tutela para que así se dispusiera, lo cual resulta improcedente, ante el incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

4. De acuerdo con las consideraciones expuestas, el tribunal encuentra que no existen fundamentos razonables que conlleven la revocatoria del fallo recurrido -no existe negligencia alguna de la parte de las entidades accionadas en prestación de los servicios de salud, que ameriten la protección constitucional de las prerr ogativas que el agente oficioso demanda-, por lo que lo confirmará.

En mérito de lo expuesto, esta S ala de Decisión Penal, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar la sentencia de tutela proferida el 19 de mayo de 2022 por el Juzgado 13 Penal del Circuito Conocimiento de Bogotá, que declaró improcedente la acción de tutela instaurada por Leonardo Emilio Paz Matuk, como agente oficioso de Sara Virginia González

Méndez.

SEGUNDO: Notificada esta determinación, remitir la actuació n a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑARadicación: 10013109013202200169 01 N.I.: T-5461

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑARadicación: 10013109013202200169 01 N.I.: T-5461

Accionante: Sara Virginia González Méndez

Accionado: Min. Salud y otros

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

(Ausencia justificada)

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ