TSDJ BOG SP - 10013109037202100016 01-(25-03-2021)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Sustanciador Dagoberto Hernández Peña Radicación 110013109037202100016 01 Procedencia Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá Accionante Florentino Malaver Rodríguez Accionado Escuela Superior de Administración PúblicaESAP Motivo Fallo declaró hecho superado Decisión Confirma Aprobado Acta Nº 24 Fecha Marzo veinticinco (25) de dos mil veintiuno (2021)

Se resuelve la impugnación promovida en contra del fallo proferido el 1° de febrero de 20 21 por el Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá.

ANTECEDENTES

FLORENTINO MALAVER RODRÍGUEZ instauró acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales de petición, seguridad social e igualdad.

Hechos.- El actor informó que el 31 de enero de 2018 cumplió 62 años y como estuvo vinculado a la Escuela Superior de Administración Pública como profesor de cátedra en la signatura de Economía Política, en los periodos académicos segundo semestre de 1986, primer y segundo semestres de 1990 y un curso intersemestral en 1989, al solicitar la histori a laboral enRAD. 110013109037202100016 01 – T-4987 Accionante Florentino Malaver Rodríguez 2

COLPENSIONES advirtió que no existen los registros de esas

Accionante Florentino Malaver Rodríguez 2

COLPENSIONES advirtió que no existen los registros de esas semanas cotizadas por la entidad demandada.

Por esta razón elevó derecho de petición el 13 de septiembre de 2019 mediante correo certificado de Servientrega, reiterado el 21 de octubre de 2020 en escrito radicado en la ventanilla única de la entidad y al cual le fue otorgado el No. E -2020-017996; sin que hasta el momen to de impetrar la acción constitucional hubiese obtenido respuesta.

Procuró así de la judicatura el amparo a la garantía fundamental en mención, en conexidad con la seguridad social, por cuanto pretende una pensión de jubilación digna, mediante orden a l a ESAP para que certifique los periodos académicos que laboró, con sus fechas de inicio y finalización, duración de semanas, la remuneración recibida y de igual forma diligencie la información en el Formato CETIL, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 726 de 2018.

Contestación de la demanda.- La Oficina Jurídica de la Escuela de Administración Pública dio a conocer que el señor MALAVER RODRÍGUEZ tuvo un vínculo por prestación de servicios por los semestres enlistados, es decir que no fue de carácter laboral ; pero admitió que el accionante elev ó sendos derechos de petición los cuales fueron contestados con el radicado No. 190926005025 del 27 de enero de 2021 , aclarándole que no es posible r ealizar la certificación CETIL porque no existió una relación laboral con la institución, también le envió constancia suscrita por la Coordinadora

de enero de 2021 , aclarándole que no es posible r ealizar la certificación CETIL porque no existió una relación laboral con la institución, también le envió constancia suscrita por la Coordinadora del Grupo de Gestión de Talento Humano, indicando que revisado el archivo físico y la base de datos de invent arios documentales, no se evidenció información respecto a su vinculación a través de nómina.

Conforme a esos argumentos, aseveró que se está ante la figura de hecho superado, atendiendo los conceptos jurisprudenciales, puesRAD. 110013109037202100016 01 – T-4987 Accionante Florentino Malaver Rodríguez 3

se remitió a los correos elec trónicos aportados por el peticionario la respuesta requerida, exteriorizando las razones fácticas y legales de la improcedencia de la expedición del certificado denominado CETIL; es decir, resolvió de fondo y de manera integral las solicitudes del acto r; contestación que no se produjo antes por la necesidad de hacer una búsqueda física para verificar los archivos de la ESAP, lo que implicaba el desplazamiento de funcionarios a la sede, dificultado por la pandemia del COVID-19.

Sentencia de primera instancia. - Recopilado el acervo probatorio pertinente el a -quo resolvió declarar la ocurrencia de un hecho superado como lo solicitó la entidad demandada.

Especificó que, debido a la interposición de la acción constitucional, el 27 de enero de 2021 la entidad demandada envió la respuesta reclamada por el tutelante a los correos electrónicos fmalaver@javeriana.edu.co y tinomalaver@gmail.com así como a la dirección de su residencia.

el 27 de enero de 2021 la entidad demandada envió la respuesta reclamada por el tutelante a los correos electrónicos fmalaver@javeriana.edu.co y tinomalaver@gmail.com así como a la dirección de su residencia.

En ella atendió las peticiones del 13 de septiembre de 2019 y del 21 de octubre de 2020, explicando la Coordinadora del Grupo de Nómina y Viáticos cada un a de las inquietudes elevadas, así como señalando las resoluciones de pago de honorarios de servicios como docente y lo referente al tema del formato CETIL.

Independientemente que el actor esté o no de acuerdo con los términos de la respuesta, adujo el a -quo, la acción de tutela no puede inmiscuirse en el contenido de las certificaciones generadas por la ESAP y enviadas al interesado, lo relevante es que se procuró la emisión de la contestación a dos puntuales solicitudes y así procedió la entidad requerida.RAD. 110013109037202100016 01 – T-4987 Accionante Florentino Malaver Rodríguez 4

La tutela, afirmó, no está conce bida para discutir o probar asuntos que solo pueden verificar las autoridades laborales . En consecuencia, como se presenta un hecho superado, dado que el motivo que generó la solicitud de amparo fue descollado en el curso de la actuación, declaró la carencia actual de objeto.

Impugnación.- Notificado el fallo, el demandante lo refutó con el propósito de que se revoque y acceda a lo pedido.

Insistió en que se hagan explícitos los tiempos la borados en la entidad y se suban a la herramienta CETIL , pues se requieren para

propósito de que se revoque y acceda a lo pedido.

Insistió en que se hagan explícitos los tiempos la borados en la entidad y se suban a la herramienta CETIL , pues se requieren para la liquidación de la pensión de vejez. No pudiendo imponérsele la carga de esperar cinco años , que en promedio puede tardar el proceso laboral, y asumir los altos costos emocionales y económicos que ello implica, por lo que la opción sería renunciar a los lapsos trabajados en la ESAP, en perjuicio de sus intereses.

Por ello cons idera que e l fallo atendió lo formal y desestimó lo sustancial, de manera que depreca de esta instancia que reconozca la amenaza de un perjuicio irremediable y tutel e así sea transitoriamente los derechos vulnerados.

Agregó que, i ndependientemente del tip o de contrato o vinculación que se tenga con una universidad, jurisprudencialmente se ha precisado que no se est á por ello, exonerado de hacer los aportes legales y que la o misión de los empleadores en la afiliación de los trabajadores conlleva consecuencias a favor de estos.

En ese orden de ideas, persistió en que la ESAP diligencie el CETIL, certificando los tiempos de vinculación a la entidad, así como el salario devengado, que correspondería por lo menos al mínimo legal de la época.RAD. 110013109037202100016 01 – T-4987 Accionante Florentino Malaver Rodríguez 5

CONSIDERACIONES

De la competencia. - Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la

Accionante Florentino Malaver Rodríguez 5

CONSIDERACIONES

De la competencia. - Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, y las demás disposiciones pertinentes; atendiendo a la competencia a prevención, la autoridad que emitió el fallo que se revisa y la calidad de la entidad demandada.

Legitimación activa. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que toda persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales podrá interponer acción de tutela , como en este caso lo hace FLORENTINO MALAVER

RODRÍGUEZ.

Legitimación pasiva . El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulneren o amenace n los derechos fundamentales.

En este caso, la demanda se dirig e contra la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, creada por la Ley 19 de 1958 como establecimiento público del orden nacional, de carácter universitario, adscrito al Departamento Administrativo de la Función Pública, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, y, patrimonio independiente; por lo que está legitimada como parte pasiva. (CP, art. 86º; D 2591/91, art. 1º).

Subsidiariedad. Los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, consagran que la tutela procede cuando la persona afectada no tenga otro mecanismo judicial de defensa o,

Subsidiariedad. Los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, consagran que la tutela procede cuando la persona afectada no tenga otro mecanismo judicial de defensa o, “salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”RAD. 110013109037202100016 01 – T-4987 Accionante Florentino Malaver Rodríguez 6

El derecho de petición, por su parte, se ha consagrado en el artículo 23 de la Carta Política como derecho fundamental y de aplicación inmediata según el artículo 85 de la misma normatividad superior.

Tal garantía, estatuida en doble sentido: posibilidad de los ciudadanos de elevar respetuosas solicitudes y, obligación de la entidad o autoridad requerida de responder en forma adecuada y oportuna; ha sido identificada en sus componentes conceptuales básicos y mínimos por la Corte Constitucional así: “… comprende (i) la posibilidad efectiva y cierta de elevar peticiones respetuosas ante los diferentes entes del poder público, facultad que está garantizada por la correlativa obligación impuesta a las autori dades de (ii) dar trámite a la solicitud, sin que exista argumento alguno para negar su admisión o iniciar las diligencias para dar la respuesta 1. (iii) Proferir una respuesta oportuna, dentro de los términos legales establecidos en el ordenamiento jurídi co. (iv) Resolver de fondo lo solicitado, cuestión que exige a la autoridad referirse de manera completa a los asuntos planteados, excluyendo de plano las respuestas evasivas y (v) comunicar prontamente lo decidido al peticionario, independientemente de qu e la

exige a la autoridad referirse de manera completa a los asuntos planteados, excluyendo de plano las respuestas evasivas y (v) comunicar prontamente lo decidido al peticionario, independientemente de qu e la respuesta sea positiva o negativa a sus pretensiones.

Los anteriores criterios tienen como fundamento los principios de suficiencia, congruencia y efectividad del derecho de petición.”2.

Sólo una resolución de fondo del asunto efectiviza la garantí a constitucional que se estudia, pues de nada serviría tener el derecho de dirigir peticiones a las autoridades si no existiera el correlativo deber de parte de estas de emitir pronta y adecuada respuesta.

Contestación que no puede ser simplemente formal, sino que debe llevar implícito el concepto de decisión material, real y verdadera; sin que ello quiera decir que deba accederse a lo pedido.

El máximo Tribunal ha precisado:

1 Sentencias T – 944 de 199 y T – 259 de 2004 2 Sentencia T-363, Magistrada Ponente Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, 22 de abril de 2004.RAD. 110013109037202100016 01 – T-4987 Accionante Florentino Malaver Rodríguez 7

“…, no puede tomarse como part e del derecho de petición una prerrogativa que lleve forzosamente a que la administración defina de manera favorable las pretensiones del solicitante.

Cuando se habla de ‘pronta resolución’, quiere decir que el Estado está obligado a resolver la petición, y no simplemente a expedir constancias de que la recibió, Sin embargo, el sentido de la decisión dependerá de las circunstancias de cada caso en particular y, en esa medida podrá ser

obligado a resolver la petición, y no simplemente a expedir constancias de que la recibió, Sin embargo, el sentido de la decisión dependerá de las circunstancias de cada caso en particular y, en esa medida podrá ser positiva o negativa. La obligación del Estado no es acceder a l a petición sino resolverla.”3

En el asunto sometido a consideración se tiene que FLORENTINO MALAVER RODRÍGUEZ elevó peticiones ante la ESAP , para que se le aportara información relacionada con la vinculación laboral que tuvo con la entidad en los años 1985, 1989 y 1990.

Comunicaciones que estando en curso el trámite constitucional fueron adecuadamente atendida s por la autoridad requerida, mediante misiva que resuelve los interrogantes propuestos; solo que en términos que no le resultan favorables, pues la intención del actor es que la Escuela Superior de Administración Pública asuma los aportes para pensión correspondientes a los lapsos en que prestó sus servicios como docente. Relación que, por derivar en contractual, aduce la entidad, está eximida de tal obligación.

Es cierto, como lo señala el demandante, que los pagos al fondo de pensiones no se exoneran por tratarse de un contrato de prestación de servicios, pero lo que se procura es zanjar la discusión que él mismo plantea de si debe hacerlo s el contratante o ha de asumirlos el contratista. Dilema que no compete al juez de tutela estudiar y resolver sino al funcionario facultado p ara adelantar la correspondiente acción ordinaria.

En consecuencia, la garantía del actor fue respetada, sus peticiones debidamente contestada s, según se corrobora con los archivos

resolver sino al funcionario facultado p ara adelantar la correspondiente acción ordinaria.

En consecuencia, la garantía del actor fue respetada, sus peticiones debidamente contestada s, según se corrobora con los archivos

3 Sen. T-181 mayo 7/93 M.P. Dr. Hernando Herrera VergaraRAD. 110013109037202100016 01 – T-4987 Accionante Florentino Malaver Rodríguez 8

adjuntos, en forma clara, precisa, coherente, armónica y plena dentro de los parámetros normativos correspondientes ; por ende , ninguna afectación de garantías supremas se presenta.

Y no puede admitirse en sede de tutela, se insiste, cuestionamiento alguno en torno a los términos de la respuesta, lo cual escapa a las facultades otorgadas al juez constitucional que debe verificar que se defina el asunto sometido a consideración, no el sentido positivo o negativo de la misiva , pues como se enunció en el acápite respectivo, la obligación de la administración es contestar la petición no acceder a ella.

Además, se recuerda, el tema propuesto por el demandante corresponde a divergencia de tipo legal en cuanto , en su calidad de contratista, considera que la ESAP debe asumir los aportes para pensión durante los periodos que prestó sus servicios como docente (lejanos por demás -1990 el ultimo) ; lo que corresponde sin duda alguna a un tema sin connotación constitucional y que debe ser ventilado ante el juez natural competente, autoridad ante la cual podrá argumentar y demostrar la postura que tiene frente al tema.

La jurisprudencia constitucional ha sido enfática y abundante al

alguna a un tema sin connotación constitucional y que debe ser ventilado ante el juez natural competente, autoridad ante la cual podrá argumentar y demostrar la postura que tiene frente al tema.

La jurisprudencia constitucional ha sido enfática y abundante al considerar que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo en la resolución de conflictos; es decir, que no es dable la intromisión en la órbita propia de la justicia ordinaria , que en definitiva resultaría sucediendo si se impone a la ESAP la respuesta en el sentido que el actor pretende.

Tampoco puede admitirse la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues si se realiza el reconocimiento y la liquidación de la prestación económica sin incluir l os periodos cuestionados, tras el eventual adelantamiento del proceso ordinario de ser favorab le a sus intereses el resultado de este podrá reliquidarse la mesada yRAD. 110013109037202100016 01 – T-4987 Accionante Florentino Malaver Rodríguez 9

reococerse los respectivos valores actualizados si fuere del caso , lo que redundaría positivamente en su economía.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar la sentencia emitida el 1° de febrero de 2021 por el Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por FLORENTINO MALAVER RODRÍGUEZ.

SEGUNDO: Notificada esta determinación remitir la actuación a la

por el Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por FLORENTINO MALAVER RODRÍGUEZ.

SEGUNDO: Notificada esta determinación remitir la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens Darío Lara Acuña Manuel Antonio Merchán Gutiérrez

AUSENCIA JUSTIFICADA

T-4987