TSDJ BOG SP - 10013187011202100009-01-(23-02-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente:

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Aprobado Acta N° 026

TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., martes, veintitrés (23) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación 110013187011202100009-01 Procedencia Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá

Demandante JIMMY ALEXANDER BAUTISTA VALENCIA

Demandadas CNSC, INPEC y Departamento Administrativo de la Función Pública Derechos Debido proceso y otros Asunto Impugnación sentencia de primera instancia Decisión Confirma

I. ASUNTO:

1. Resolver la impugnación presentada por JIMMY ALEXANDER BAUTISTA VALENCIA contra la decisión proferida el 21 de enero de 2021 por el Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, que declaró improcedente el amparo constitucional invocado en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPECy el Departamento Administrativo de la Función Pública.

II. FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD:

2. El libelista acude al amp aro en procura de sus derechos fundamentales al debido proceso, petición, dignidad humana, igualdad, seguridad jurídica. Como supuestos fácticos argumenta los siguientes:

3. El 23 de diciembre de 2019 la Comisión Nacional del Servicio Civil

fundamentales al debido proceso, petición, dignidad humana, igualdad, seguridad jurídica. Como supuestos fácticos argumenta los siguientes:

3. El 23 de diciembre de 2019 la Comisión Nacional del Servicio Civil dio inició a la convocatoria No. 1356/19 para proveer los empleos vacantes del cuerpo de custodia “Acuerdo No. CNSC20191000009546 del 20/12/19”. El 7 de julio de 2020 modificó dicho Acuerdo.Tutela de 2ª instancia: 110013187011202100009-01

Accionante: JIMMY ALEXANDER BAUTISTA VALENCIA

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros

Decisión: Confirma

Página 2 de 8

4. Dada la inconformidad del actor con las modificaciones, el 22 de agosto de 2020, presentó derecho de petición ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, con copia al Departamento Administrativo de la Función Pública, con el cual pretendía variar el artículo 4º ítem 8º del Acuerdo del 7 de julio, y el anexo modificatorio número 1 “ascensos”.

5. El 12 de noviem bre de 2020 la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, expidió la Resolución 5460 y derogó la 3230 del 27 de julio de 2011 , con lo cual se cambiaron las condiciones para ascenso de algunos funcionarios. El 29 de diciembre siguiente en la página de la CNSC se informó que “a partir del 25 de enero de 2021 inicia la etapa de venta de derechos de participación e inscripciones del proceso de selección No. 1356 de INPEC CCV”, sin que se diera respuesta al derecho de petición en cuestión.

de derechos de participación e inscripciones del proceso de selección No. 1356 de INPEC CCV”, sin que se diera respuesta al derecho de petición en cuestión.

6. Por lo anterior, solicitó: (i) suspender el proceso de la convocatoria 1356/19, por lo menos en lo relacionado con el cargo de Teniente, entre tanto se modifica el “Acuerdo No. CNSC20191000009546 del 20/12/19” , y la puntuación de los cargos ofertados; (ii) dar respuesta a los interrogantes planteados en el derecho de petición del 22/08/2020.

7. Además, pidió amparar el derecho a la igualdad, por cuanto la

valoración de antecedentes efectuada mediante anexo modificatorio No. 1 de la convocatoria 1356 de 2019, la experiencia y la puntuación no se hace en forma equitativa conforme a la realidad y la misma oportunidad para todos los p articipantes. Además, no se observa la puntuación a los cargos de “Dragoneante, Distinguido e Inspector para acceder al cargo de Teniente de Prisiones del INPEC”.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

8. El Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá declaró improcedente el amparo . Estimó que con la respuesta suministrada el 18 de enero de 2021 aconteció un hecho superado, frente a la petición del 22 de agosto de 2020 . Con respecto a la censura efectuada a la convocatoria 1356/19, concluyó que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para cuestionar la legalidad de los actos administrativos, ante la jurisdicción contenciosa administrativa, donde puede además solicitar la

convocatoria 1356/19, concluyó que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para cuestionar la legalidad de los actos administrativos, ante la jurisdicción contenciosa administrativa, donde puede además solicitar la suspensión provisional de los actos que cuestiona.Tutela de 2ª instancia: 110013187011202100009-01

Accionante: JIMMY ALEXANDER BAUTISTA VALENCIA

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros

Decisión: Confirma

Página 3 de 8

9. Agregó que el interesado tiene una mera expectativa frente al concurso y no es titular de derechos adquiridos , pues la convocatoria en cuestión actualmente se encuentra en etapa de inscripciones y vence el 5 de marzo de 2021. Desvirtuó la existencia de perjuicio irremediable alguno.

IV. IMPUGNACIÓN:

10. La parte actora impugnó el fallo. Se ratificó en los hechos y fundamentos de la demanda, e indicó que el a quo no estudi ó todas las pretensiones propuestas en la demanda, y no vinculó a terceros ciudadanos como NAIRO HERNÁN NAVARRO POMEO, JHON ARVEY MORENO FLÓREZ y CARLOS ANDRÉS BLANQUICETT. Además, se limitó al análisis del derecho de petición.

11. Precisó que no es posible acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, pues la respuesta a su solicitud del 22 de agosto de 2020 se dio 6 meses después de radicada, contrariando los principios estipulados en la Leyes 1755/15 y 909/04.

12. Expresó que aunque la contestación no tenía que ser positiva, debió

dio 6 meses después de radicada, contrariando los principios estipulados en la Leyes 1755/15 y 909/04.

12. Expresó que aunque la contestación no tenía que ser positiva, debió rendirse en términos de fácil comprensión, por lo que la catalogó como ambigua cuando aludió al término “DACA”, del cual desconoce su significado. Además, la primera instancia no verificó que la misma resolviera de fondo sus pretensiones y que cumpliera con los presupuestos del debido proceso.

13. Solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil tramitar su solicitud con sustento en el debido proceso y de conformidad con los términos previstos en la Ley 909/04. Recabó, además, en las pretensiones propuestas en el libelo.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

14. Competencia: De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591/91, es competente la Colegiatura para conocer la impugnación presentada contra la sentencia proferida por los juzgados penales del circuito.

15. Problema jurídico: Procede la Sala a determinar si se encuentra vulnerado algún derecho fundamental de JIMMY ALEXANDER BAUTISTATutela de 2ª instancia: 110013187011202100009-01

Accionante: JIMMY ALEXANDER BAUTISTA VALENCIA

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros

Decisión: Confirma

Página 4 de 8

VALENCIA, en el desarrollo de la convocatoria 1356 de 2019 que adelanta la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer empleos vacantes del

Decisión: Confirma

Página 4 de 8

VALENCIA, en el desarrollo de la convocatoria 1356 de 2019 que adelanta la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer empleos vacantes del cuerpo de custodia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPECo si, por el contrario, la tutela demandada debe declarase improcedente . Además, verificará si se desconoció el núcleo esencial del derecho de petición con la contestación suministrada por la CNSC el 18 de enero de 2021.

16. Planteamiento General: La acción de tutela es un mecanismo de protección judicial creado por el artículo 86 de la Constitución Política para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulten amenazados o vulnerados por cualquier autoridad, o los particulares en los casos allí establecidos.

17. El amparo constitucional procede únicamente ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna del derecho objeto de violación o puesta en peligro y, por tanto, no puede considerársele como un medio alterno o adicional a los mecanismos establecidos por la Carta Magna y por la ley para el resguardo de los derechos de las personas.

18. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que reglamentó el ejercicio de la acción de tutela, estableció como causal de improcedencia, existir “otros recursos o medios de defensa judicial” para procurar la protección de las garantías que consideran transgredidas, con la misma excepción consagrada por el Constituyente, respecto a que se utilizara como “mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. No obstante, dejó claro que la existencia

garantías que consideran transgredidas, con la misma excepción consagrada por el Constituyente, respecto a que se utilizara como “mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. No obstante, dejó claro que la existencia de esos medios defensivos debía apreciarse “en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.

19. Con fundamento en las características de residualidad y subsidiariedad que reviste la acción de tutela, han sido reiterados los pronunciamientos de la Corte Constitucional en los cuales ha precisado que esta acción es improcedente, como mecanismo principal y definitivo, para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos en el marco de una convocatoria o concurso de méritos, ya que para debatir la legalidad de aquéllos el ordenamien to jurídico prevé las acciones contenciosoadministrativas, en las cuales se puede solicitar desde la demanda laTutela de 2ª instancia: 110013187011202100009-01

Accionante: JIMMY ALEXANDER BAUTISTA VALENCIA

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros

Decisión: Confirma

Página 5 de 8

suspensión provisional del acto como medida cautelar . Bajo esa premisa, la Corte ha precisado lo siguiente1:

En ese sentido, la Corte ha indi cado que la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Lo anterior se debe a que dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, quien pretenda controvertir el contenido de un acto

controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Lo anterior se debe a que dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, quien pretenda controvertir el contenido de un acto administrativo, debe acudir a las acciones que para tales fines existe en la jurisdicción contencioso administrativa.

20. El instrumento residual y subsidiario tampoco es el escenario pertinente para provocar y dirimir debates que se originan en actos de naturaleza general, impersonal y abstracta. Sobre el particular también ha

dicho el aludido Tribunal Constitucional:

Desde el punto de vista de su contenido, los actos de la administración se clasifican en generales o individuales. Los actos generales, también llamados actos creadores de situaciones jurídicas generales, objetivas o reglamentarias, son aquellos que tienen un alcance indefinido e impersonal, es decir, que se refieren o dirigen a personas indet erminadas. Por el contrario, los actos de carácter individual o particular, conocidos como actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas o concretas, son los que tienen un alcance definido, en el sentido de que están dirigidos a personas o sujetos identificados o determinados individualmente2.

21. Caso Concreto. El actor pretende que por vía de tutela se suspenda el proceso de la convocatoria 1356/19, por lo menos en lo relacionado con el cargo de Teniente, entre tanto se modifica el “Acuerdo No.

CNSC20191000009546 del 20/12/19”, y la puntuación de los cargos ofertados; Además, que se dé respuesta de fondo a los i nterrogantes planteados en el derecho de petición del 22 de agosto de 2020.

CNSC20191000009546 del 20/12/19”, y la puntuación de los cargos ofertados; Además, que se dé respuesta de fondo a los i nterrogantes planteados en el derecho de petición del 22 de agosto de 2020.

22. Frente a la primera censura, la solicitud de amparo constitucional se torna improcedente, al tenor de lo normado en el artículo 6-5 del Decreto 2591 de 1991, según el cual, el excepcional mecanismo de protección no resulta viable «cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto».

1 Sentencias T-045/11, T-100/94, 046/95, 455/96, 256/95, 315/98, 1198/01, 599/02, 600/02 y 654/11, entre muchas otras. 2 Sentencia SU-037/09.Tutela de 2ª instancia: 110013187011202100009-01

Accionante: JIMMY ALEXANDER BAUTISTA VALENCIA

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros

Decisión: Confirma

Página 6 de 8

23. JIMMY ALEXANDER BAUTISTA VALENCIA cuestiona el Acuerdo No. 20191000009546 del 20 de diciembre de 2019 , por el cual s e establecen las reglas del proceso de selección para proveer definitivamente los empleos vacantes del cuerpo de custodia y vigilancia de la planta de personal del

sistema específico de carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, modificado por el Acuerdo No. 202010000 2396 del 7 de julio de 2020, que también censura.

24. Es decir, su ataque se efectúa en relación con actos administrativos

-INPEC-, modificado por el Acuerdo No. 202010000 2396 del 7 de julio de 2020, que también censura.

24. Es decir, su ataque se efectúa en relación con actos administrativos generales, impersonales y abstractos, que establecen reglas aplicables a un universo de destinatarios no determinados de antemano y en esas condiciones la solicitud de amparo se torna improcedente.

25. Adicionalmente, las argumentaciones del actor se reducen a una posible y eventual afectación de derechos que surgen de una expectativa frente a un concurso que a la fecha aún se encuentra en desarrollo y en proceso de selección de los concursantes , pues tal y como lo inf ormó la Comisión accionada del 25 de enero al 5 de marzo de 2021 se llevará a cabo el proceso de inscripción.

26. Esta clase de denuncias resultan improcedentes en el marco de la tutela por fundarse en situaciones que no informan de vulneraciones ciertas o inminentes de un derecho fundamental, sino de posibles lesiones futuras, de las que ni siquiera se tiene certeza de que puedan llegar a presentarse. La Corte Constitucional, en las sentencias T-279/97 y 652/12, sobre esta temática

dijo:

La informalidad de la tutela no justifica el que los ciudadanos recurran a ella con el único propósito de conjurar una situación que consideran, a través de conjeturas, podría ocasionar un perjuicio. Dicha acción no protege derechos fundamentales sobre la sup osición de que llegarían a vulnerarse por hechos o actos futuros. Por ello el ciudadano, actuando directamente o a través de apoderado, cuando vaya a instaurar una acción de amparo debe cotejar, sopesar y analizar si en realidad existe

sobre la sup osición de que llegarían a vulnerarse por hechos o actos futuros. Por ello el ciudadano, actuando directamente o a través de apoderado, cuando vaya a instaurar una acción de amparo debe cotejar, sopesar y analizar si en realidad existe la vulneración o ame naza de tales derechos, pues la tutela no puede prosperar sobre la base de actos o hechos inexistentes o imaginarios, lo cual, por el contrario, conduce a congestionar la administración de justicia de modo innecesario y perjudicial para ésta.

27. Ahora, en cuanto al segundo problema se tiene que, efectivamente, la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante comunicación del 18 de enero de 2021, respondió cada uno de los interrogantes planteados en elTutela de 2ª instancia: 110013187011202100009-01

Accionante: JIMMY ALEXANDER BAUTISTA VALENCIA

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros

Decisión: Confirma

Página 7 de 8

derecho de petición del 22 de agosto de 2020 , tal y como se aprecia con el pronunciamiento que emitió el Presidente de la Convocatoria, que obra de folios 56 a 58 del expediente virtual, frente al cual no viene al caso repetir cada una de las respuestas a las preguntas planteadas.

28. Su contenido permite a la Sala concluir que la petición fue resuelta por la autoridad judicial en el curso de la actuación, y que respecto de ella se presenta, como lo concluyó la primera instancia, carencia actual de objeto por hecho superado; además, se resolvió en fondo en cuanto cumple las condiciones de claridad, fundamentación y congruencia, y fue en debida forma notificada al accionante.

presenta, como lo concluyó la primera instancia, carencia actual de objeto por hecho superado; además, se resolvió en fondo en cuanto cumple las condiciones de claridad, fundamentación y congruencia, y fue en debida forma notificada al accionante.

29. Frente al advenimiento de este pronunciamiento, donde se da respuesta a la petición, cualquier pronunciami ento del juez constitucional carece de objeto, por innecesario, en cuanto no tiene sentido amparar un derecho que ya ha sido protegido por la autoridad judicial.

30. La circunstancia que la decisión frente a cada una de sus solicitudes hubiese sido negativa, no constituye una afrenta al derecho de postulación, ni al debido proceso, porque la autoridad judicial está en el deber de examinar la procedencia de la petición, y porque en el presente caso las razones por las cuales no se accedía a ella quedaron claramente consignadas en su motivación.

31. De otra parte, es del caso resaltar que la inclusión de terceros a una acción de tutela es potestad del juez constitucional, tras el análisis que efectúe frente a las personas o entidades que se encuentren comprometidas en la parte fáctica de la acción. Luego, valorada esa realidad, esta Corporación no encontró la necesidad de vinculación de terceros que ameriten una eventual nulidad del trámite, por lo que, concluye que la primera instancia no erró en dicho procedimiento . La solicitud que eleva e n la impugnación el censor frente a los terceros, no se sustenta debidamente, en tanto, su pretensión en tal sentido se torna improcedente.

32. Finalmente, en relación con el alegado desconocimiento del derecho a la igualdad, la información aportada al expediente tampoco acredita que

tal sentido se torna improcedente.

32. Finalmente, en relación con el alegado desconocimiento del derecho a la igualdad, la información aportada al expediente tampoco acredita que dicha garantía se haya lesionado por parte de las autoridades accionadas, por lo que, al no contarse con elementos para efectuar el respectivo test, del que se deduzca un eventual trato desigual, esa alegación también resulta infundada.Tutela de 2ª instancia: 110013187011202100009-01

Accionante: JIMMY ALEXANDER BAUTISTA VALENCIA

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros

Decisión: Confirma

Página 8 de 8

33. Baste lo dicho para confirmar el fallo objeto de censura.

DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1º.- CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación.

2º.- ADVERTIR que contra lo resuelto no proceden recursos.

3°.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese y cúmplase.

RAFAEL ENRIQUE LÓPEZ GÉLIZ RAMIRO RIAÑO RIAÑO

Magistrado Magistrado