TSDJ BOG SP - 10016000015201605995 01-(21-02-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA

SALA PENAL

Magistrado Ponente:

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Aprobado Acta N° 015

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá D.C, miércoles, veintiuno (21) de Febrero de dos mil dieciocho (2018). Radicación 110016000015201605995 01 Procedente Juzgado 51 Penal del Circuito de Conocimiento Condenado CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO Delito Acceso Carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros Situación Jurídica Detenido cárcel Distrital Decisión Confirma

I.- ASUNTO

1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2017 por el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad , que condenó a CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso heterogéneo con acto sexual con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo.Radicado No. 11001600001520160599501

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II.- IMPUTACIÓN FÁCTICA

2. LIBY ROJAS denunció que su hija MPPR, de 12 años de

Decisión: confirma

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II.- IMPUTACIÓN FÁCTICA

2. LIBY ROJAS denunció que su hija MPPR, de 12 años de edad, fue abusada sexualmente por su progenitor CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO, en el mes de julio de 2016, cuando lo visitaba en

compañía de su hermanito en una panadería ubicada en la carrera 9 C Este Nro. 28B -18 Sur B arrio San Pedro de Bogotá , aprovechando la noche para tocarla y besarle sus partes íntimas. La menor destacó que en una oportunidad le introdujo los dedos en la vagina.

III. ACTUACION PROCESAL

3. El 14 de octubre de 2016 el Juzgado 66 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, legalizó la captura de CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO; la Fiscalía General de la Nación le imputó el delito de acto sexual abusivo agravado en concurso homogéneo sucesivo , cargo que no aceptó 1. El juez le impuso medida de a seguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

4. El 23 de noviembre de 2016 la FGN presentó escrito de acusación, la causa fue asignada por reparto al Juzgado 51 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento. El 18 de enero de 2017 tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación en la que acusó al imputado de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y acto sexual con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo.

2017 tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación en la que acusó al imputado de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y acto sexual con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo.

1 Ver acta folio 22.Radicado No. 11001600001520160599501

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5. El 24 de febrero de 2017 el juzgado realizó au diencia preparatoria y el juicio oral se adelantó en sesiones del 5 de abril, 25 de mayo, 2 de agosto de 2017, con sentido del fallo de carácter condenatorio. El 20 de septiembre de 2017 el a quo dio lectura a la sentencia.

IV.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

6. El 20 de septiembre de 2017 el Juzgado 51 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá condenó a CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO, a las penas de 228 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la san ción privativa de la libertad, como responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso heterogéneo con acto sexual con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo sucesivo.

Igualmente, negó los mecanismos sustitutivos de la pena.

7. Al momento de dosificar la pena tomó como delito base el

menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo sucesivo. Igualmente, negó los mecanismos sustitutivos de la pena.

7. Al momento de dosificar la pena tomó como delito base el acceso carnal abusivo agravado y la fijó en 192 meses de prisión que incrementó en 36 meses más por el concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales c on menor de 14 años agravado, para en definitiva imponer pena de 228 meses de prisión.

8. El a quo sostuvo que el relato de la víctima cobra especial importancia porque narró las circunstancias de tiempo y lugar en que ocurrieron los vejámenes sexuales a los que fue sometida por el acusado. Trajo a colación el dicho de CAPR, hermano menor deRadicado No. 11001600001520160599501

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la ofendida, quien en similares términos narró lo que observaba en las noches y aclaró que fue él quien le contó a su progenitora. En iguales términos, analizó el dicho de la madre de los menores.

9. Explicó que los menores declararon en juicio y fueron contestes en las entrevistas que rindieron señalando como agresor a su progenitor. Co ncluyó que los comportamientos lascivos imputados al acusado realmente ocurrieron, como da cuenta los elementos materiales probatorios arrimados a la actuación.

10. Descartó la prueba testimonial de la defensa porque la

a su progenitor. Co ncluyó que los comportamientos lascivos imputados al acusado realmente ocurrieron, como da cuenta los elementos materiales probatorios arrimados a la actuación.

10. Descartó la prueba testimonial de la defensa porque la tesis de una relación disfuncional entre los progenitores de la víctima y los castigos a que presuntamente fueron som etidos los menores no resultan de recibo para desacreditar lo ocurrido.

11. De la ausencia de huellas recientes en el examen sexológico explicó con fundamento en lo expuesto por la médica CAÑÓN ROJAS que por las características del himen de la menor es posible que no queden lesiones pero que ello no descarta que no se presentara una penetración, por lo que se debe recurrir a otros elementos de convicción que permiten acreditar la veracidad de los hechos denunciados.

V.- FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

12. De la defensa. Adujo que al analizar el dicho de la menor, bien puede colegirse en gracia de discusión que si su defendido cometió los actos denunciados , los mismos no seRadicado No. 11001600001520160599501

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adecuan a las conductas por las que fue acusado sino a las de acceso carnal violento en concurso con acto sexual violento.

13. Dijo que para que se tipifique una conducta de abuso se requiere del consentimiento previo de la víctima el que no aparece

acceso carnal violento en concurso con acto sexual violento.

13. Dijo que para que se tipifique una conducta de abuso se requiere del consentimiento previo de la víctima el que no aparece probado, precisamente porque la menor manifestó que ella opuso resistencia a los presunt os tocamientos. Señaló que los jueces que conocieron del proceso y el Fiscal incurrieron en un error de derecho por falso juicio valorativo al escoger las normas para acusar y condenar su defendido. Concluyó que existe atipicidad de la conducta por lo que debe absolverse a su prohijado.

14. De la valoración de la prueba dijo que la sana crítica no existe en la Ley 906 de 2004 porque fue derogada advirtiendo que en la actualidad el método que debe utilizarse es el sistémico que se compone de principios s upralógicos denominados reglas del pensamiento complejo.

15. Acotó que en la sentencia de instancia se incurrió en una violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de una norma derogada, al analizarse las pruebas con un método que no corresponde al sistema penal vigente por lo que vulneró el derecho al debido proceso de su defendido.

16. De la valoración del testimonio de la v íctima explicó que fue inducida por una persona mayor para que señalara los sentimientos que produjo el acto. Explicó que existen contradicciones entre ellas las razones por las que no contó lo sucedido, la forma como ocurrieron los tocamientos y detalles de su narración que no resultan lógicos dada la forma como dijo queRadicado No. 11001600001520160599501

Contra: CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO

sucedido, la forma como ocurrieron los tocamientos y detalles de su narración que no resultan lógicos dada la forma como dijo queRadicado No. 11001600001520160599501

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ocurrieron los hechos. Concluyó que la versi ón inicial y la declaración en juicio se oponen de tal manera que conducen a incertidumbre o duda.

17. De las declaraciones de ANA ISABEL y el menor JYPR, destacó que demuestran que el procesado posiblemente no cometió las conductas acusadas y que los me nores idearon una historia por el odio que sentían hacia su madrastra.

18. Solicitó que de mantenerse el fallo, la Corporación se pronuncie sobre el descuento de pena por trabajo y estudio, o en su defecto, aplique la presunción de inocencia.

19. Del pro cesado. Calificó la decisión de contener una valoración del material probatorio incompleta, sesgada y ligera, por no haber apreciado en conjunto el testimonio de la menor con los restantes medios de prueba.

20. Del testimonio de la víctima dijo que el mi smo demuestra que pudo mentir porque guarda resentimiento y rencor , sentimientos creados por su progenitora al mostrarles una imagen negativa de su padre. Acotó que en su dicho se vislumbra el síndrome de alienación parental, que no fue objeto de estudio.

21. Explicó que la narración de la menor y su hermano no coinciden con lo dicho en juicio por su compañera ANA ISABEL y su

síndrome de alienación parental, que no fue objeto de estudio.

21. Explicó que la narración de la menor y su hermano no coinciden con lo dicho en juicio por su compañera ANA ISABEL y su hijo JYPR, porque dormían en un cuarto en el segundo piso que habilitó para resolver el conflicto con su pareja. Dijo que JYPR desmintió a su hermana; sin embargo, su versión no fue tenida en cuenta por la juez de instancia.Radicado No. 11001600001520160599501

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22. Acotó que la F iscalía no realizó una investigación aceptable de los hechos y mantuvo su teoría con fundamento únicamente en la versión de la menor, omitiend o realizar una inspección al lugar del suceso y desistiendo de la prueba psicológica que recomendó el médico forense para la víctima.

23. Del dictamen médico legal explicó que arroja dudas sobre la ocurrencia del suceso porque en el mismo se concluyó que la menor no presenta ningún tipo de lesión ni antigua ni reciente, por lo que no probó la fiscalía el hecho punible . Reiteró que la acusación se funda en la versión de la menor la cual no pudo corroborarse con los demás testigos sumado a que ésta tenía mot ivos retaliativos en su contra por el abandono de su progenitora.

24. Concluyó que existen múltiples contradicciones en la versión de la víctima aunado a que los testigos jamás detectaron

tenía mot ivos retaliativos en su contra por el abandono de su progenitora.

24. Concluyó que existen múltiples contradicciones en la versión de la víctima aunado a que los testigos jamás detectaron nada irregular la noche de los hechos y las posibilidades médicas de causas diversas para los desgarros himeneales no fueron considerados en la primera instancia. Solicitó revocar el fallo de instancia por no contar con pruebas para soportar la teoría de la Fiscalía al plantearse suposiciones especulativas que no fueron demostradas.

VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

25. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación esRadicado No. 11001600001520160599501

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competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia de primera instancia.

26. En términos del numeral 1º del artículo 43, y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimita do por el objeto de la impugnación.

27. Problema jurídico planteado: deberá la Sala determinar i) si la sana crítica no opera en el sistema acusatorio; ii) si es viable la variación de la calificación jurídica; iii) si se requiere

impugnación.

27. Problema jurídico planteado: deberá la Sala determinar i) si la sana crítica no opera en el sistema acusatorio; ii) si es viable la variación de la calificación jurídica; iii) si se requiere consentimiento en los de litos abusivos; iv) si el material probatorio aportado por la fiscalía fue suficiente para probar la responsabilidad del acusado todo dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

28. La sana crítica en el sistema acusatorio . Un primer aspecto a resolver es la errada afirmación de la defensa cuando sostiene que el método de apreciación probatoria de la sana crítica fue abolido con la Ley 906 de 2004. El tema que hoy debate ha sido resuelto desde antaño por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuando en mú ltiples decisiones reiteró que la valoración probatoria en el sistema Acusatorio sigue siendo de persuasión racional o sana crítica.

29. Así lo destacó e n auto del 24 de noviembre de 2005, radicación 24323, cuando dijo:Radicado No. 11001600001520160599501

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El siste ma de valoración probatoria sigue siendo el de la persuasión racional o de la sana crítica, como se deduce, vr.gr., de distintos pasajes normativos de la Ley 906 de 2004: art. 308, sobre requisitos para la medida de aseguramiento, la cual será

persuasión racional o de la sana crítica, como se deduce, vr.gr., de distintos pasajes normativos de la Ley 906 de 2004: art. 308, sobre requisitos para la medida de aseguramiento, la cual será decretada cuando el Juez de control de garantías “pueda inferir razonablemente” que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta punible que se investiga; art 380, “los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física se apreciará n en conjunto”; y, arts. 7 y 381, para proferir sentencia condenatoria deberá existir “convencimiento de la responsabilidad penal, más allá de toda duda”.

30. Posteriormente, en sentencia del 24 de enero de 2007,

radicado 26618, reiteró su posición:

En el sistema acusatorio, como en el debate oral se practican todas las pruebas, salvo las excepciones atinentes a las pruebas anticipadas, el Juez se convierte en el sujeto que percibe lo indicado por las pruebas. Con base en esa percepción el Juez debe elaborar juicios y raciocinios que le servirán para estructurar el sentido del fallo. En ese conjunto de ejercicios mentales de reflexión e inteligencia el Juez no puede apartarse de los postulados de la lógica, de las máximas de la experiencia, ni, por supuesto, de las reglas de las ciencias. Es por ello que no resulta correcto afirmar radicalmente que la sana crítica quedó abolida en la sistemática probatoria de la Ley 906 de 2004.

31. También en decisión del 21 de septiembre de 2011,

no resulta correcto afirmar radicalmente que la sana crítica quedó abolida en la sistemática probatoria de la Ley 906 de 2004.

31. También en decisión del 21 de septiembre de 2011, radicado 35932, la Sal a destac ó, una vez más, cómo l a sana crítica o la persuasión racional fue el sistema de valoración probatorio adoptado por el legislador colombiano de 2004 2, como se establece de lo reglado, entre otros por los artículos 308, 380, 7

y 381:

(…) La sana c rítica impone al funcionario judicial valorar la prueba contrastándola con los restantes medios, y teniendo en cuenta la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos con los que se tuvo la percepción, las circunstancias

2 Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal , sentencia de casación, 30 de marzo de 2006, radicación 24468.Radicado No. 11001600001520160599501

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de lugar, t iempo y modo en que se percibió y las singularidades que puedan incidir en el alcance de la prueba examinada.

El examen probatorio, individual y de conjunto, además de los criterios señalados, acude a los supuestos lógicos, no contrarios con la ciencia, la técnica ni con las reglas de la experiencia, para inferir la solución jurídica que la situación examinada amerita.

En consecuencia, el razonamiento para determinar en un

con la ciencia, la técnica ni con las reglas de la experiencia, para inferir la solución jurídica que la situación examinada amerita.

En consecuencia, el razonamiento para determinar en un proceso penal si un hecho dado ocurrió o no (facticidad), y, en la primer eventua lidad, las posibilidades en que se ejecutó, solo puede apoyarse en premisas argumentativas que apliquen las reglas de la sana crítica, en los términos que vienen de explicarse, no a través de la personal o subjetiva forma de ver cada sujeto la realidad procesal examinada3.

32. Finalmente, dígase que en sentencia del 11 de diciembre de 2013, radicado 42.549 , la Corte mantuvo su posición cuando señaló que al apreciar los medios de convicción recaudados, el juez debe establecer por sí mismo el valor de las pr uebas, por lo que debe seguir las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, ponderando, además, en forma conjunta el material acopiado y motivando el mérito otorgado al mismo.

Tal reconstrucción procesal, encaminada a descubrir la verdad, conforme al artículo 381 de la Ley 906 de 2004, debe hacerse con fundamento en la valoración conjunta de las pruebas debatidas en el juicio, por manera que se excluye el conocimiento privado del juez o cualquier otro medio no incorporado a la actuación en la oport unidad legalmente establecida.

En ese orden, una vez recaudada la prueba, el juez despliega una labor intelectual de discernimiento en virtud de la cual analiza, compara y sopesa los medios de convicción y, posteriormente, elabora juicios o predicados sob re los hechos

En ese orden, una vez recaudada la prueba, el juez despliega una labor intelectual de discernimiento en virtud de la cual analiza, compara y sopesa los medios de convicción y, posteriormente, elabora juicios o predicados sob re los hechos sometidos a su consideración a partir de los cuales determina la configuración o no del fenómeno fáctico o jurídico propuesto.

Precisado lo anterior, impera señalar cómo el ordenamiento procesal patrio acoge el sistema de la sana crítica o p ersuasión

3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal , sentencia de casación, 25 de mayo de 2005, radicación 21068.Radicado No. 11001600001520160599501

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racional en virtud del cual, al apreciar los medios de convicción recaudados, el juez debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas. Para ello, debe seguir las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, ponderando, además, en forma conjunta el material acopiado y motivando el mérito otorgado al mismo. De esta manera, el régimen procesal nacional no se adscribe al sistema de tarifa legal en virtud del cual el legislador le indica al juzgador cómo y qué valor debe asignarle a los medio s de convicción.

Con todo, la facultad conferida al juez en el sistema de la sana crítica o persuasión racional no se identifica con la arbitrariedad o el capricho del funcionario, sino con el

convicción.

Con todo, la facultad conferida al juez en el sistema de la sana crítica o persuasión racional no se identifica con la arbitrariedad o el capricho del funcionario, sino con el ejercicio razonado, ponderado y reposado del raciocinio en torno a las pruebas recaudadas en el juicio . Por ello, constituye un imperativo para el funcionario judicial motivar sus decisiones e indicar los criterios usados para justipreciar las pruebas acopiadas con fundamento en las cuales emite la declaración de justicia contenida en el fallo.

33. Así las cosas ninguna discusión ofrece los argumentos de la defensa, porque lo cierto es que en el sistema acusatorio rige como método de valoración la sana crítica o la persuasión racional, por lo que el reproche de la d efensa no está llamado a prosperar .

Tampoco resulta plausible realizar una valoración como la pretendida porque en modo alguno explicó cuáles fueron los yerros en que incurrió el a quo al momento de valorar la prueba o la transcendencia del presunto error.

34. Variación de la calificación jurídica. Se mostró inconforme la defensa con la adecuación típica de las conductas al señalar que de haber existido los presuntos tocamientos, debió la Fiscalía calificar la conducta de su prohijado como acceso carnal violento en concurso con acto sexual violento , porque la menor refirió haber sido víctima de situaciones que demuestran el uso de la fuerza.Radicado No. 11001600001520160599501

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la fuerza.Radicado No. 11001600001520160599501

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35. Los rasgos esenciales del principio acusatorio corresponden al ejercicio y mantenimiento de la acusación por u n órgano distinto al juez, la delimitación del proceso en fases de investigación y juzgamiento, conferida a organismos diferentes con el fin de evitar un posible prejuzgamiento por parte del juez sentenciador y la relativa vinculación del Tribunal a las pretensiones de las partes4.

36. En consonancia con tales máximas, tanto la activación como el impulso de la pretensión punitiva estatal, por disposición constitucional y legal, pertenecen exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación, en quien recae el deber de acusar ante los jueces de conocimiento (arts. 250 -4 Const. Pol., 336 del C.P.P. y 339 inc. 2º ídem). El acto de acusación ha de comprenderse como un ejercicio de imputación fáctica y jurídica, donde el Estado fija los contornos de la pretensión punitiva y delimita los referentes de hecho y de derecho en torno a los cuales se adelantará la discusión sobre la responsabilidad penal del procesado.

37. En la sentencia del 15 de julio de 2008, rad. 29.994 5 se clarificó que sólo el fiscal está autori zado para adecuar

circunstanciadamente los hechos en el tipo penal:

La acusación es un acto de parte, de la Fiscalía, y por tanto el

clarificó que sólo el fiscal está autori zado para adecuar circunstanciadamente los hechos en el tipo penal:

La acusación es un acto de parte, de la Fiscalía, y por tanto el escoger qué delito se ha configurado con los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación supone precisar el escenario normativo en que habrá de desarrollarse el juicio, el cual se promueve por excitación exclusiva de la Fiscalía General de la Nación a través de la radicación del escrito de acusación (razón por la que el único autorizado para tipif icar la conducta punible es la Fiscalía, de

4 ASENCIO MELLADO, José María. Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal. Madrid: Trivium, pp. 17-18.

5 Tesis reiterada, entre otras, en AP 14.08.2013, rad. 41.375 y SP 16.07.2014, rad. 40.871.Radicado No. 11001600001520160599501

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acuerdo con lo planteado por el artículo 443); acto que como se dijo no tiene control judicial, y en cambio sí sustenta todo el andamiaje de la dinámica y la lógica argumentativa y probatoria que se debatirá en el juicio.

38. En la misma dirección, en AP del 21 de marzo de 2012,

rad. 38.256, la Corte señaló:

En la audiencia de formulación de acusación al juez y a las

que se debatirá en el juicio.

38. En la misma dirección, en AP del 21 de marzo de 2012,

rad. 38.256, la Corte señaló:

En la audiencia de formulación de acusación al juez y a las partes les está vedado cuestionar la adecuación típica realizada por la Fiscalía en su escr ito, pues hacerlo implicaría interferencia en el ejercicio de la acción penal y en la decisión de acusar que corresponde a ese ente, y a nadie más. Por lo demás, tal cuestionamiento implicaría un ejercicio de debate probatorio, que solamente puede hacerse en el juicio oral (AP 15 jul. 2008, rad. 29.994).

[…]

La Fiscalía, entonces, cumple como titular de la acción penal y dueña de la acusación, parámetros a partir de los cuales ni el juez ni las partes pueden imponérsela total o parcialmente, desde donde se infiere que las observaciones realizadas por las partes pueden y deben ser incorporadas para que conformen un todo con la acusación, única y exclusivamente cuando el fiscal las acoge.

39. Así las cosas, no resulta procedente acceder a la pretensión de l a defensa cuando ya finalizó el debate probatorio, actuar de tal manera sería sorprender a las partes con una calificación jurídica respecto de la cual no tuvieron la oportunidad de controversia, salvo que la variación favoreciera los intereses del procesado, situación que no acontece en el presente asunto aunado a que tampoco existen elementos materiales probatorios y evidencia física, para predicar una conducta violenta.

40. Consentimiento en los delitos sexuales con menor de

procesado, situación que no acontece en el presente asunto aunado a que tampoco existen elementos materiales probatorios y evidencia física, para predicar una conducta violenta.

40. Consentimiento en los delitos sexuales con menor de 14 años. Dijo la defensa en el recurso:Radicado No. 11001600001520160599501

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Es que las conductas endilgadas a mi representado, no se adecuan a los hechos narrados por la supuesta víctima, porque para que este tipo de conductas, en lo que se refiere al “abuso” se requiere un consentimiento previo de la víctima y revisado el material probatorio allegado a la actuación, en ninguna parte aparece que la niña haya dado su consentimiento para permitir que su padre le haya realizados los supuestos tocamientos y acceso carnal con el dedo, sino que por el contrario ella ponía resistencia.

41. Para la Sala dicho argumento no refulge contundente para probar su tesis porque la jurisprudencia ha concluido que en los delitos de acto sexual y acceso carnal en menor de catorce años, no se puede hablar de consentimiento por parte del niño o niña, pues tratándose de menores de edad ello no es un asunto a

debatir. Así lo ha dicho:

La ley no exige que el abuso deba ser objeto de debate, en atención a la edad de la víctima, el legislador presume de derecho –lo que implica que no admite pr ueba en contrario - que esta se halla en circunstancia de inferioridad, en un estado de

atención a la edad de la víctima, el legislador presume de derecho –lo que implica que no admite pr ueba en contrario - que esta se halla en circunstancia de inferioridad, en un estado de incapacidad que es aprovechado por quien siendo un adulto no encuentra resistencia alguna a su actuar.

El abuso se cargaría al autor, por obrar sobre una persona menor de 4 años de edad. Que no está en condiciones de asumir responsablemente el acto sexual. Nada interesaría para estos fines, que la misma hubiere asentido el hecho, porque para tomar esas decisiones la Ley la tiene como inmadura por la edad6.

42. La valora ción de la prueba aportada al proceso.

Sobre el particular dígase que tanto la defensa como el acusado han señalado que la prueba no resulta suficiente para edificar una condena en su contra. Descalifican las versiones de la víctima y su menor hermano, p ara destacar la ocurrencia de los vejámenes sexuales por los que se acusa.

6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 11 de diciembre de 2003, radicado 18.585Radicado No. 11001600001520160599501

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43. De la declaración de C.A.P.R. Es claro que la génesis de la presente investigación está dada por los hechos que el hermano menor de la víctima le narró en forma desprevenida, clara y coherente a su progenitora LIBY ROJAS, cuando dijo que en las

de la presente investigación está dada por los hechos que el hermano menor de la víctima le narró en forma desprevenida, clara y coherente a su progenitora LIBY ROJAS, cuando dijo que en las visitas que realizaban con su consanguínea M.P.P.R . a la panadería de su progenitor, éste aprovechaba para dormir con ella, observando además que su hermana intentaba abandonar la cama, la cual rechinaba, mientras su hermana gritaba “pasito” y , en sus palabras, la cama se movía como un monstruo.

44. Sus afirmaciones encontraron respaldo con la versión de LIBY ROJAS, quien señaló que tuvo conocimiento de lo que sucedía con su menor hija porque su hijo CAPR, le confesó lo que acaecía en las visitas que realizaban a su progenitor, por lo que interrogó a la menor quien le confirmó que su padre CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO le acariciaba sus partes íntimas, la besaba y le introducía el dedo en la vagina.

45. Un primer aspecto a rel