TSDJ BOG SP - 11-001-60-00-000-2019-00370-00-(16-10-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón Radicación: 11-001-60-00-000-2019-00370-00

Procedencia: Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado Procesado: Giovanny Abdala Camargo Niño y otro Delito: Trafico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y otro.

Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria anticipada

Decisión: Confirma/ Sentencia No.302.

Aprobado mediante Acta No. 156.

Bogotá D.C dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Giovanny Abdala Camargo Niño contra la sentencia proferida el 20 de agosto de 2019 por el Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado de Bogotá que lo condenó como cómplice del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado en concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado a la pena de 135 meses de prisión y multa de 2.684 S.M.L.M.V.

HECHOS

A través de información allegada por la DEA, se puso en conocimiento la existencia de una organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes con destinos internacionales, comunicación que se acompañó de varios abonados telefónicos utilizados por los integrantes

HECHOS

A través de información allegada por la DEA, se puso en conocimiento la existencia de una organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes con destinos internacionales, comunicación que se acompañó de varios abonados telefónicos utilizados por los integrantes de aquella y a partir de lo cual la Fiscalía adelantó la labor investigativa y producto de la misma logró identificar no sólo a los autores de la conducta sino igualmente la modalidad de la operación, la cual consistía en el envío en cajas de cartón que, previamente, eran sometidas a procesos de impregnado de cocaína y en las que eran embalados ramos de flores.

Así, identificó, entre otros eventos el ocurrido en Bogotá el 11 de enero de 2017, cuando a las 15:00 horas fueron incautados 7.062 gramos de cocaína en el aeropuerto el Dorado y los cuales fueron enviados por la empresa Diversa Flowers con destino a Ámsterdam (Holanda); lográndose establecer que Giovanny Abdala Camargo Niño mimetizó e impregnó la sustancia alcaloide en los cartones y realizó el envío de los mismos; evento posterior al cual continuó en comunicación por más de tres meses con otros integrantes de la organización ilegal para iguales fines, esto es para el transporte al exterior de sustancias estupefacientes.Rad. 2019-00370-00

Contra: Giovanny Abdala Camargo Niño y Jairo Enrique Castillo González Delito: Concierto para delinquir agravado y otro Página 2 de 8

ACTUACIÓN PROCESAL

El 20 de abril de 2017 se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación contra Giovanny Abdala Camargo Niño como autor del delito de tráfico, fabriación o porte de

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ACTUACIÓN PROCESAL

El 20 de abril de 2017 se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación contra Giovanny Abdala Camargo Niño como autor del delito de tráfico, fabriación o porte de estupefacientes agravado en concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado, esto conforme a los artículos 376, 384 numeral 3º y 340 inciso 2º de la Ley 599 de 2000.

Presentado el escrito de acusación, correspondió por reparto al Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado de Bogotá el cual adelantó la correspondiente diligencia el 9 de agosto de 20171.

Suscrito preacuerdo entre Giovanny Abdala Camargo Niño y la Fiscalía en el que aceptaba los cargos a cambio que le fuera degradada su participación de autor a cómplice, el 20 de agosto de 2019 se llevó a cabo audiencia de verificación del mismo2, luego el 20 de agosto de 2019 se adelantó diligencia en la que se realizó el traslado que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y se dictó la correspondiente sentencia3.

SENTENCIA RECURRIDA

En la fecha antes indicada, el Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado de Bogotá profirió sentencia condenatoria contra Giovanny Abdala Camargo Niño y Jairo Enrique Castillo González como cómplices del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado en concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado, imponiéndoles una pena de 135 meses de prisión, multa de 2.684 S.M.L.M.V, y 128 meses de prisión y 1.334

agravado en concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado, imponiéndoles una pena de 135 meses de prisión, multa de 2.684 S.M.L.M.V, y 128 meses de prisión y 1.334 S.M.L.M.V. respectivamente; la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; a la vez que negó los mecanismos sustitutivos de la prisión y los subrogados penales.

Para fundamentar su decisión, realizó un análisis de los elementos materiales probatorios allegados al plenario a partir de los cuales estableció la materialidad de la conducta así como la responsabilidad de los acusados, conforme a lo cual concluyó que existía conocimiento más allá de duda razonable para dictar sentencia condenatoria.

En cuanto a la tasación de la pena se estuvo a lo acordado por las partes según lo cual partió del mínimo para el delito de tráfico de estupefacientes, aumentó en catorce meses la pena a imponer dado el concurso de conductas punibles y finalmente aplicó la rebaja por

1 Folio 16 2 Folio 111 3 Folio 73Rad. 2019-00370-00

Contra: Giovanny Abdala Camargo Niño y Jairo Enrique Castillo González Delito: Concierto para delinquir agravado y otro Página 3 de 8 complicidad correspondiente al 50%, arrojando como pena a imponer 135 meses y de prisión y multa de 2.684 S.M.L.M.V.

En cuanto a los mecanismos sustitutivos de la prisión y los subrogados penales consideró que además que excedía el límite punitivo previsto en la norma para la concesión de

multa de 2.684 S.M.L.M.V.

En cuanto a los mecanismos sustitutivos de la prisión y los subrogados penales consideró que además que excedía el límite punitivo previsto en la norma para la concesión de los mismos, los delitos por los que se profirió sentencia condenatoria se encuentran excluidos conforme a lo previsto en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

Finalmente, en cuanto a la solicitud de la Defensa en relación a la sustitución de la prisión por reclusión hospitalaria o domiciliaria ante la supuesta enfermedad grave del condenado, indicó que es la parte peticionaria quién debe allegar los elementos materiales probatorios correspondientes, pues si bien se presentaron elementos materiales de prueba, estos fueron aportados el 20 de abril de 2017 ante el juez de control de garantías –dos años y cuatro meses atrásesto es que a hoy día pudo variar la condición de Camargo Niño, siendo carga de la defensa el acreditarlo, por lo que negó la solicitud en este sentido planteada.

EL RECURSO

Inconforme con la determinación adoptada por la primera instancia, el defensor de Giovanny Abdala Camargo Niño presentó recurso de apelación en cuanto a la negativa de conceder la prisión domiciliaria por enfermedad grave, esto en la medida que consideró que tal determinación representa un grave peligro para su vida.

Refirió que basados en el principio de favorabilidad el imputado podrá cumplir la pena impartida y de esta manera ser resocializado plenamente como soporte de dicho principio. Adicionalmente, alega que así las partes no soliciten la prisión domiciliaria, es deber del juez impartirla si se cumplen las condiciones para ello.

impartida y de esta manera ser resocializado plenamente como soporte de dicho principio. Adicionalmente, alega que así las partes no soliciten la prisión domiciliaria, es deber del juez impartirla si se cumplen las condiciones para ello.

Finalmente, acusa que el a quo no tuvo en cuenta las inasistencias por enfermedad a las audiencias por parte del imputado, prueba que indicó la gravedad del estado de salud del señor Camargo Niño.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Es competente la Sala para abordar el estudio del recurso de apelación interpuesto por Giovanny Abdala Camargo Niño mediante apoderado al tenor de lo dispuesto en el artículo 34.1 del C de P.P., competencia que se ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que la circunscribe a lo que fue objeto de apelación y lo inescindiblemente vinculado con ello.

Los artículos 38B y 63 de la Ley 599 de 2000 regulan lo relativo a los mecanismos sustitutivos de la prisión así como los subrogados penales, para lo cual han establecido una serie de requisitos para su concesión como son, para la prisión domiciliaria que la conducta por la cualRad. 2019-00370-00

Contra: Giovanny Abdala Camargo Niño y Jairo Enrique Castillo González Delito: Concierto para delinquir agravado y otro Página 4 de 8 se emite condena tenga prevista pena de prisión de 8 años o menos, y para la suspensión de la ejecución de la pena la sanción impuesta no exceda de cuatro años; e igualmente que las conductas no se encuentren enlistadas en las prohibiciones señaladas en el artículo 68A ibídem.

ejecución de la pena la sanción impuesta no exceda de cuatro años; e igualmente que las conductas no se encuentren enlistadas en las prohibiciones señaladas en el artículo 68A ibídem.

Sin embargo, la aplicación de dicha prohibición no se torna absoluto por cuanto el inciso final del artículo 68A antes indicado, dispone que no será aplicable, entre otros, en el evento descrito en el numeral 4º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, esto es cuando el imputado o acusado padeciere de grave enfermedad “previo dictamen de médicos oficiales”, criterio que se encuentra acorde con las previsiones contenidas en el artículo 68 de la Ley 599 de 2000 según el cual “[e]l juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o centro hospitalario determinado por el INPEC, en caso que se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, salvo que en el momento de la comisión de la conducta tuviese ya otra pena suspendida por el mismo motivo. Cuando el condenado sea quien escoja el centro hospitalario, los gastos correrán por su cuenta”, aplicación que igualmente se encuentra supeditada al “concepto de médico legista especializado”.

Así, se reitera el presupuesto según el cual no es cualquier afectación a la salud del condenado aquella que impide la ejecución de la pena intramural sino que, debe demostrarse que a pesar que tiene diagnosticado una enfermedad, ésta representa un verdadero riesgo para su vida o integridad física ante la ausencia de tratamiento en el establecimiento penitenciario que le límite desproporcionadamente continuar o iniciar con el adecuado manejo de las patologías, escenario que debe ser ventilado necesariamente ante los jueces ejecutores

para su vida o integridad física ante la ausencia de tratamiento en el establecimiento penitenciario que le límite desproporcionadamente continuar o iniciar con el adecuado manejo de las patologías, escenario que debe ser ventilado necesariamente ante los jueces ejecutores en fase de vigilancia de la pena, escenario donde tiene cabida la pretensión del opugnador, sin que se vea cercenado derecho fundamental alguno del sentenciado.

Ahora bien, en cuenta debe tenerse que el reconocimiento de la prisión domiciliaria con fundamento en la enfermedad grave del procesado debe estar plenamente demostrado en la etapa correspondiente, esto es antes de dictar sentencia condenatoria, a fin que el juez de conocimiento sea quien conozca y estudie el cumplimiento de los requisitos para su concesión; aspecto probatorio que de echarse de menos impiden pronunciamiento alguno al respecto y que, en consecuencia sea éste un asunto que deba dirimirse ante los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad por ser los competentes conforme lo dispone el artículo 461 de la Ley 906 de 2004.

En este sentido, en reiteración de pronunciamientos ya realizados al respecto, recientemente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia determinó:

« (…) Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala4, el mencionado precepto, aplicable por razón de lo dispuesto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, como un mecanismo sustitutivo de la pena de prisión, solo puede ser reconocido, una vez

4 CSJ AP, 11 dic. 2013, rad. 41300; CSJ AP, 30 jul. 2014, rad. 38262; entre otras.Rad. 2019-00370-00

Contra: Giovanny Abdala Camargo Niño y Jairo Enrique Castillo González Delito: Concierto para delinquir agravado y otro Página 5 de 8 ejecutoriada la respectiva sentencia, por el juez de ejecución de penas y medidas de

seguridad, puesto que:

«… en el sistema de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria no cabe pronunciamiento alguno de los jueces de instancia sobre la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria por cuanto, a voces del artículo 461 de la Ley 906 de 2004, esta es una competencia reservada al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad. Únicamente, en la hipótesis de encontrar satisfechos los presupuestos normativos que regulan el instituto de la detención domiciliaria, al momento de proferir sentencia, habría lugar a conceder la sustitución de la medida, no así, la prisión domiciliaria»5.

(…)De ello se obtiene, entonces, que en los casos de sustitución de la detención preventiva el competente para conocer del asunto lo es el juez de control de garantías, si la controversia opera antes de anunciarse el sentido del fallo, o el de conocimiento, cuando se ha superado este estadio procesal y no se ha ejecutoriado la sentencia; pero en los casos en los cuales se busca con vocación de permanencia que se sustituya, no la medida de aseguramiento, sino la pena fijada, el asunto necesariamente remite a los jueces de ejecución de penas, “todo ello surgido con posterioridad a la ejecutoria del fallo”, como se

aseguramiento, sino la pena fijada, el asunto necesariamente remite a los jueces de ejecución de penas, “todo ello surgido con posterioridad a la ejecutoria del fallo”, como se viene diciendo desde 20066.

Por lo demás, la interpretación prohijada por la Sala es la que mejor se aviene con el examen contextualizado del tema, como quiera que más que circunstancias jurídicas consolidadas, en los casos de sustitución se advierte de hechos que perfectamente pueden surgir intempestivos o materializarse en un concreto momento que no necesariamente ocurre antes del fallo o con ocasión de este, razón por la cual su solicitud opera, dependiendo de ese factor cronológico, en sede de sustitución de la medida de aseguramiento, con competencia de pronunciamiento para el juez de control de garantías y el de conocimiento; o como sustituto de la prisión, en cuyo caso la intervención corresponde al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.

De esta manera, si sucede que el hecho que configura la causal de sustitución opera previo a la ejecutoria del fallo, lo adecuado es pedir al juez de control de garantías o de conocimiento que se pronuncie al respecto, en sede de modificación de la medida de aseguramiento de detención preventiva intramural; pero, si lo que se quiere es que la pena dispuesta en el fallo sea sustituida, ya el criterio jurídico y efectos de lo pedido son asaz diferentes y por este motivo corresponde pronunciarse a una autoridad distinta, una vez ejecutoriada la sentencia.»7

5 Ibídem 6 Radicado 25724 de 2006 7 CSJ SP 23 ene 2019. Rad. 53602Rad. 2019-00370-00

ejecutoriada la sentencia.»7

5 Ibídem 6 Radicado 25724 de 2006 7 CSJ SP 23 ene 2019. Rad. 53602Rad. 2019-00370-00

Contra: Giovanny Abdala Camargo Niño y Jairo Enrique Castillo González Delito: Concierto para delinquir agravado y otro Página 6 de 8

Entonces, el juez de conocimiento sólo está facultado para conocer de la prisión domiciliaria por enfermedad grave cuando antes de proferirse la sentencia condenatoria se demuestren los requisitos establecidos para ello, esto es que a través del dictamen de un profesional de la salud se determine que además que el procesado padece una afección en su salud, en el centro de reclusión no se le brindará el mismo cuidado y tratamiento que en una unidad médica o en su hogar, criterios que deberán demostrarse en la etapa procesal oportuna, es decir en el traslado que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

En el asunto ahora estudiado, Giovanny Abdala Camargo Niño, de sus circunstancias individuales y personales, adujo su apoderado judicial que padecía de enfermedad incompatible con la vida en reclusión. Adicionalmente, alegó en audiencia preliminar que no tenía antecedentes penales ni policivos, era infractor primario del tipo penal que se le imputó y que a lo largo de su privación de la libertad se demostró la incompatibilidad de su enfermedad mediante controles médicos por parte del INPEC y las repetidas inasistencias a audiencias a causa de la enfermedad que lo aqueja.

Ahora, cabe destacar que el suscrito en audiencia de individualización de la pena y

mediante controles médicos por parte del INPEC y las repetidas inasistencias a audiencias a causa de la enfermedad que lo aqueja.

Ahora, cabe destacar que el suscrito en audiencia de individualización de la pena y Sentencia que trata el art. 447 de la Ley 906 de 2004 allegó una serie de documentos que acreditan la labor que ha desempeñado durante su vida en reclusión, como lo es trabajar para la Fundación Cultural y Educativa Moliere Teatro y adjuntó carta de certificación de talento humano, junto con un CD que muestra las actividades que realiza en esta entidad. Sin embargo, el artículo 68 del Código Penal que regula la incompatibilidad con la vida en reclusión es taxativo respecto a los motivos que deben ser alegados por la defensa para ser concedida la petición; por lo que poner de presente la labor social que desempeña el condenado no puede incidir en la determinación de procedencia del mecanismo sustitutivo.

Aunado a lo anterior, afirmó la defensa que no existe un dictamen actualizado de medicina legal en el que conste por esta entidad la incompatibilidad de la enfermedad con el cumplimiento de la pena de forma intramural, aspecto que igualmente echa de menos la Sala pues no obra en el plenario concepto emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses que dé cuenta de una parte, de un padecimiento cierto de Camargo Niño, y de otra que éste ponga en riesgo su vida si es sometido a condiciones de reclusión en un establecimiento penitenciario.

Si bien el señor Camargo Niño, alegó que no hay un examen actualizado de la entidad competente sobre su estado de salud dado que fue el INPEC quién contaba con toda la información médica, resultado de las visitas y el control de la detención domiciliaria realizado

Si bien el señor Camargo Niño, alegó que no hay un examen actualizado de la entidad competente sobre su estado de salud dado que fue el INPEC quién contaba con toda la información médica, resultado de las visitas y el control de la detención domiciliaria realizado por esta entidad al imputado, es deber de la defensa haber solicitado la información pertinente junto con el concepto emitido por un médico perito del INML a fin de acreditar que la enfermedad grave que padecía en 2017 se ha mantenido en el tiempo y sigue siendo incompatible con el cumplimiento de la pena en reclusión.Rad. 2019-00370-00

Contra: Giovanny Abdala Camargo Niño y Jairo Enrique Castillo González Delito: Concierto para delinquir agravado y otro Página 7 de 8

Ahora, no le está dado a la Corporación, como lo pretende el recurrente, valorar la gravedad de la enfermedad para determinar si ésta puede ser tratada en el penal y suplir, de esta forma, la idoneidad que sólo tiene un profesional médico, pues, además que no se allegó constancia alguna del estado actual de salud de Giovanny Abdala Camargo Niño, es clara la exigencia contenida en la norma en cuanto que debe ser un “médico legista especializado” quién determine tal circunstancia; disposición que está encaminada a garantizar que sea un galeno que cuente con los conocimiento en la materia el que fundamente la incompatibilidad de la reclusión con la enfermedad padecida y así se conceda el mecanismo sustitutivo a quién en realidad, por sus condiciones físicas o psicologías se encuentren en un estado tal que les impida tratar sus padecimientos en el establecimiento penitenciario.

Así, antes de proferirse la sentencia condenatoria, no cumplió la defensa con la carga

en realidad, por sus condiciones físicas o psicologías se encuentren en un estado tal que les impida tratar sus padecimientos en el establecimiento penitenciario.

Así, antes de proferirse la sentencia condenatoria, no cumplió la defensa con la carga probatoria que le era exigible si lo pretendido era la concesión del mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria por la supuesta enfermedad grave de Giovanny Abdala Camargo Niño, por lo cual no le está dado al juez de conocimiento determinar si se cumplen los requisitos establecidos para tal fin y en específico la incompatibilidad que se ha venido referenciando, esto en la medida que no es posible determinar el actual estado de salud del condenado, la gravedad de mismo, además que no fue aportado el dictamen de un profesional que diera cuenta el riesgo para la vida del condenado que representa la situación de reclusión.

Entonces, dado que no fue demostrado, antes de finalizar la instancia, que Giovanny Abdala Camargo Niño padecía una enfermedad grave y que además es incompatible con su internamiento en un establecimiento penitenciario, no están dados los presupuestos para que la Sala se pronuncie respecto a lo pretendido por el recurrente; por lo cual, deberá acudir ante los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, una vez ejecutoriada la sentencia condenatoria, para que sean estos quienes, en virtud de las funciones que le fueron asignadas en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, determinen si el condenado cumple los requisitos para que le sea concedido el mecanismos sustitutivo de la prisión.

En este orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia confutada de fecha y naturaleza, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

que le sea concedido el mecanismos sustitutivo de la prisión.

En este orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia confutada de fecha y naturaleza, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ, SALA DE DECISIÓN PENAL,

RESUELVE

Primero.- Confirmar la sentencia condenatoria proferida el 20 de agosto de 2019 por el Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado de Bogotá dentro del proceso adelantado contra Giovanny Abdala Camargo Niño; esto según las razones expuestas.Rad. 2019-00370-00

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Segundo.- Esta decisión se notifica en estrados. Una vez ejecutoriada, devuélvanse las diligencias a la oficina de origen.

Cúmplase,

Los Magistrados,

JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN

SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE