TSDJ BOG SP - 11-001-60-00-015-2019-00268-01-(04-09-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón N° de proceso: 11-001-60-00-015-2019-00268-01

Procesados: Édison Fonseca Hernández Delito: Hurto por medios informáticos agravado Despacho de origen: Juzgado 26 Penal Municipal Conocimiento Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria Decisión de la Sala: Modifica /Sentencia No. 256

Aprobado mediante Acta No. 140

Bogotá, D.C., cuatro (04) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Estudia la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 20 de junio de 2019 por el Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá por medio del cual condenó a Edison Fonseca Hernández como autor del delito de hurto por medios informáticos agravados a la pena de 47 meses y 7 días de prisión a la vez que negó los mecanismos sustitutivos de la prisión y los subrogados penales.

HECHOS

El 16 de enero de 2019, a las 18:25 horas, Emilse Contreras Eslava se acercó al cajero automático del Banco Caja Social ubicado en la carrera 13 con calle 54 sur de esta ciudad con la finalidad de realizar un retiro de su cuenta de ahorros, transacción que no lograba materializar debido a que, posterior a tres intentos, no era leída la tarjeta.

automático del Banco Caja Social ubicado en la carrera 13 con calle 54 sur de esta ciudad con la finalidad de realizar un retiro de su cuenta de ahorros, transacción que no lograba materializar debido a que, posterior a tres intentos, no era leída la tarjeta.

Posterior a ello, una persona se le acercó y le sugirió limpiar el chip contentivo en el plástico por lo que le fue entregada al sujeto quién lo frotó con su pantalón y la devolvió a Contreras Eslava, ante lo cual realizó un nuevo intento y al momento de ingresar la tarjeta al cajero apareció su clave en la pantalla “en números grandes”, no obstante lo cual no logró realizar el retiro de su dinero.

Luego, la persona que se encontraba igualmente en el sitio, le solicitó dejarle hacer su transacción la cual logró efectuar e indicó a Emilse Contreras Eslava que el problema no era del cajero y se retira de allí; pero en dicho momento ella advierte que la tarjeta que ahora tenía no era la suya por lo que solicitó ayuda para retener al sujeto, lográndose su aprehensión yRad. 2019-00268-01

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posterior identificación como Edison Fonseca Hernández a quien le fueron encontradas dos tarjetas.

La víctima, al constatar el saldo de su cuenta de ahorros, advirtió que de la misma habían sido sustraídos $200.000, los cuales no fueron recuperados al momento de la captura.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 17 de enero de 2019, ante el Juzgado 19 Penal Municipal con Funciones de Control de

sido sustraídos $200.000, los cuales no fueron recuperados al momento de la captura.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 17 de enero de 2019, ante el Juzgado 19 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo audiencia de legalización de captura y formulación de imputación contra Edison Fonseca Hernández por el delito de hurto por medios informáticos agravado, cargo que fuera aceptado en dicha diligencia1.

Presentado el escrito de acusación, correspondió al Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá el cual el 23 de mayo de 2019 llevó a cabo audiencia de “verificación de allanamiento”2 en la que anunció sentido del fallo condenatorio, dio la palabra a las partes a fin de realizar el traslado que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y finalmente profirió la correspondiente sentencia.

DECISIÓN RECURRIDA

El 20 de junio de 2019, el Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá condenó a Edison Fonseca Hernández como autor de delito de hurto por medios informáticos agravado a la pena de 47 meses y 7 días de prisión, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, a la vez que negó la prisión domiciliaria y la suspensión de la ejecución de la pena.

Para fundamentar su decisión, refirió que de acuerdo a los elementos materiales probatorios allegados, era posible determinar al sujeto activo y pasivo de la conducta así como el objeto material de la misma, el cual consistió en la sustracción de $200.000, con lo cual se

Para fundamentar su decisión, refirió que de acuerdo a los elementos materiales probatorios allegados, era posible determinar al sujeto activo y pasivo de la conducta así como el objeto material de la misma, el cual consistió en la sustracción de $200.000, con lo cual se afectó el patrimonio económico; todo ello a través del uso de un cajero electrónico y con destreza.

La determinación de la pena a imponer, estuvo regida por la aplicación del sistema de cuartos, posterior a lo cual determinó el a quo que no era aplicable el artículo 268 del Código Penal en la medida que el procesado registraba antecedente penal vigente. Contrario sensu, aplicó lo preceptuado en el artículo 269 ejusdem toda vez que se demostró reparación a la víctima y otorgó una rebaja del 12.5% en virtud del allanamiento a cargos, lo cual arrojó como guarismo pena de prisión de 47 meses y 7 días de prisión.

1 Folio 9. 2 Folio 56Rad. 2019-00268-01

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En cuanto a los mecanismos sustitutivos de la prisión así como los subrogados penales, refirió que no estaban dados los presupuestos descritos en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000 por lo cual dispuso librar la correspondiente orden de captura a fin de hacer efectiva la pena de prisión impuesta.

EL RECURSO

La Defensa presentó recurso de apelación contra la sentencia condenatoria en la que solicitó, de una parte, la nulidad de lo actuado con base en la violación del derecho al debido

prisión impuesta.

EL RECURSO

La Defensa presentó recurso de apelación contra la sentencia condenatoria en la que solicitó, de una parte, la nulidad de lo actuado con base en la violación del derecho al debido proceso; y de otra, modificar la pena impuesta.

En cuanto al primero de los disensos, fue fundamentó en distintos aspectos, a saber:

1. error en la tipicidad de la conducta en tanto consideró que el agravante que le fuera imputado –por la destreza, artículo 241 numeral 10no es aplicable al delito de hurto por medios informáticos, pues además que no pertenece al título en el que la conducta está regulada, la misma tiene circunstancias específicas de agravación contenidas en el artículo 296H de la Ley 599 de 2000.

(ii) Sostuvo que la sentencia condenatoria careció de sustento probatorio, pues no podía tipificarse la conducta con la mera narrativa de la víctima puesto que no constituye prueba de la ocurrencia de la misma y,

(iii) indebida aplicación del procedimiento, pues a su juicio el que debió regir el curso factual era el abreviado según lo dispuesto en el artículo 10º de la Ley 1826 de 2017, ésta última que representa mayor favorabilidad para su prohijado en tanto dispone una rebaja del 50% de la pena a imponer por el allanamiento a cargos en la primera oportunidad, esto es en el traslado del escrito de acusación.

En cuanto al segundo de los aspectos objeto de reproche, esto es la dosificación punitiva, puso de presente que, dado que la víctima fue reparada el 25 de enero de 2019, Édison Fonseca

del escrito de acusación.

En cuanto al segundo de los aspectos objeto de reproche, esto es la dosificación punitiva, puso de presente que, dado que la víctima fue reparada el 25 de enero de 2019, Édison Fonseca Hernández no se hacía merecedor de una rebaja del 50% sino del 75% pues la misma se realizó nueve días después de los hechos y no posterior a cinco meses como lo afirmo la a quo.

La Fiscalía, como sujeto procesal no recurrente, indicó que los reproches ahora propuestos debieron ser puestos de presente en la audiencia de verificación de allanamiento y lectura de fallo, no obstante lo cual, ante la pregunta que frente a este asunto se realizara, afirmó, que la recurrente indicó no tener reproche alguno, dejándose pasar la oportunidad procesal para tal efecto.

Puso de presente que no es posible la retractación pues al verificarse que el allanamiento se realizó con cumplimiento de todas las garantías, además que los hechos jurídicamenteRad. 2019-00268-01

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relevantes se encontraban debidamente soportados, no quedaba otro camino que proferir sentencia condenatoria.

En cuanto al yerro denunciado en cuanto al procedimiento llamado a regular, refirió que la nulidad es una solución extrema por lo que si lo demandado es la reducción de la pena en aplicación de la Ley 1826 de 2017, es una asunto que es susceptible de ser analizado por esta instancia, así como también el descuento que trata el artículo 269 de la Ley 599 de 2000 en el

aplicación de la Ley 1826 de 2017, es una asunto que es susceptible de ser analizado por esta instancia, así como también el descuento que trata el artículo 269 de la Ley 599 de 2000 en el sentido de si el “pago escalonado” satisface los requisitos para otorgar el descuento máximo o uno cercano.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

El artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004 dispone que a las Salas Penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial les corresponde conocer “De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.”

Dado que el disenso de la recurrente se centra en la nulidad de lo actuado por violación al debido proceso, se analizará en primer momento dicho aspecto pues de prosperar se haría inane el estudio del reproche propuesto en cuanto a la dosificación punitiva.

El modelo de Estado Social de Derecho como forma de organización socio-política de Colombia, presupone la salvaguarda de bienes jurídicos a cargo de este y en favor de los asociados que a la vez son límite a la actividad estatal, las cuales no son otros que los derechos fundamentales inherentes a la persona.

En este sentido, conforme al artículo 1º de la Constitución Política el Estado está fundado en el respeto de la dignidad humana y tiene por finalidad garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes establecidos en la norma superior,3 postulados estos que demandan de las autoridades el acatamiento y especial observancia de la parte dogmática de aquella frente a la persona.

Es así que entre otros bienes jurídicos protegidos, está el derecho fundamental al debido

demandan de las autoridades el acatamiento y especial observancia de la parte dogmática de aquella frente a la persona.

Es así que entre otros bienes jurídicos protegidos, está el derecho fundamental al debido proceso aplicable a actuaciones tanto judiciales como administrativas, sustentado en principios como i) legalidad, ii) juez natural, iii) la observancia de las formas propias de cada juicio, iv) aplicación del principio de favorabilidad, v) presunción de inocencia, vi) derecho de defensa, vii) presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, viii) impugnar a sentencia condenatoria y ix) non bis in ídem, esto según lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política.

3 Art. 4 Constitución Política.Rad. 2019-00268-01

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Materialización de la garantía y respeto de los derechos fundamentales de los asociados y en especial de quienes están inmersos en la investigación y juzgamiento de una conducta penal, es la ineficacia de los actos procesales que son adelantados con claro desconocimiento de estos.

Reguladas en los artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004, las nulidades en el proceso penal se establecen como forma de afirmar la eficacia del debido proceso y demás garantías fundamentales de forma tal que la inobservancia de estas en el trámite es sancionado, en atención a la gravedad y excepcionalmente, con la invalidación de la actuación, declaratoria que opera como control constitucional y legal que asegura la validez de la actuación y a las partes la salvaguarda de sus prerrogativas ius fundamentales.4

declaratoria que opera como control constitucional y legal que asegura la validez de la actuación y a las partes la salvaguarda de sus prerrogativas ius fundamentales.4

Es así que el artículo 457 del Código Procesal Penal establece como una de las causales de invalidación la violación de las garantías fundamentales, respecto de la cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha desarrollado jurisprudencialmente los principios que rigen la declaratoria de nulidad de la siguiente manera:

«(…) solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley –principio de taxatividad-; no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, - principio de protección-; aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales –principio de convalidación-; quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento –principio de trascendencia-; no se anulará un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, dado que las formas no son un fin en sí mismas, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso –instrumentalidady; además, que no existe manera de

en sí mismas, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso –instrumentalidady; además, que no existe manera de subsanar el yerro procesal -residualidad-.»5

Así, teniendo en cuenta los parámetros fijados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se tiene que para la declaratoria de una nulidad no basta con alegar la causal sino que ésta debe estar sustentada de forma tal que permita evidenciar la transgresión de garantías fundamentales pues no cualquier anomalía implica un vicio sustancial al proceso penal.

4 CSJ. AP 18 abr 2017. Rad. 48965 5 CSJ AP 17 ene 2018. Rad. 48295Rad. 2019-00268-01

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Contrario sensu de evidenciarse una real vulneración a los derechos de las partes o intervinientes es obligación del actor sustentar su argumentación con ciertos parámetros lógicos y jurídicos que permitan mostrar al juzgador que solo la invalidación de lo actuado puede corregir y subsanar los yerros configurados en el trámite procesal y de esta forma brindar la completa transparencia y legalidad al procedimiento.

1. Nulidad del procedimiento

La Ley 1826 de 2017, introdujo en el ordenamiento jurídico el procedimiento penal abreviado, el cual, conforme a la exposición de motivos, pretende imprimir agilidad al proceso de juzgamiento de las conductas que representan “menor lesividad para la sociedad

La Ley 1826 de 2017, introdujo en el ordenamiento jurídico el procedimiento penal abreviado, el cual, conforme a la exposición de motivos, pretende imprimir agilidad al proceso de juzgamiento de las conductas que representan “menor lesividad para la sociedad colombiana” pero sin desconocer el respeto a los derechos fundamentales de las partes e intervinientes en el mismo, de forma tal que “permita procesar de manera ágil y expedita a quien toman parte en conductas delictivas de frecuente ocurrencia en la comunidad, que congestionan el sistema judicial de manera notoria”.

En el marco de determinación de las conductas que representan menor grado de lesividad para el conglomerado social y, que por tanto son susceptibles de seguirse por el procedimiento penal abreviado; el artículo 10º de dicha norma enlista los delitos que deben tramitarse por el mismo, estableciéndose, entre otros, “los delitos contenidos en el título VII Bis, ara la protección de la información y los datos, excepto los casos en los que la conducta recaiga sobre bienes o entidades del Estado”, encontrándose en dicho acápite el artículo 269i del Código Penal, es decir el hurto por medios informáticos y semejantes.

Ahora, si bien el proceso regulado por la Ley 1826 de 2017 dimite de algunas de las etapas procesales previstas en el procedimiento ordinario y crea, en su lugar, otras, es de resaltar que su finalidad se mantiene en el sentido de garantizar que el procesado conozca los hechos por los que se adelanta la investigación y juzgamiento, ejerza una adecuada defensa para finalmente debatirse su responsabilidad a fin de sustentar la decisión que pone fin a la instancia.

En este sentido que tiene que las etapas procesales de cada uno es, comprende:

los que se adelanta la investigación y juzgamiento, ejerza una adecuada defensa para finalmente debatirse su responsabilidad a fin de sustentar la decisión que pone fin a la instancia.

En este sentido que tiene que las etapas procesales de cada uno es, comprende:

Procedimiento ordinario

Procedimiento abreviado Formulación de imputación: Es el acto mediante el cual la fiscalía comunica al investigado los hechos por los que se adelanta la investigación y los delitos a los que se adecua su actuar, adquiriendo a partir de entonces su condición de imputado y en consecuencia de parte (art. 286 Ley 906 de 2004) y la cual representa el inicio formal del proceso.

Traslado de la acusación: “La comunicación de los cargos” se realiza con este acto y a partir de entonces el investigado adquiere la condición de parte y es llevado a cabo cuando “se pueda afirmar con probabilidad de verdad que la conducta delictiva existió y que el indiciado es autor o partícipe”.Rad. 2019-00268-01

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Este acto procesal se basa en la inferencia razonable de autoría y constituye igualmente la primera oportunidad para que el investigado acepte los cargos que le son formulados.

Igualmente se adelanta el descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía.

A partir de entonces y hasta antes de realizarse la audiencia concentrada, el investigado tiene la oportunidad de manifestar su voluntad de allanarse a los cargos, constituyendo así la primera oportunidad para tal fin.

A partir de entonces y hasta antes de realizarse la audiencia concentrada, el investigado tiene la oportunidad de manifestar su voluntad de allanarse a los cargos, constituyendo así la primera oportunidad para tal fin.

En la misma medida, “para todos los efectos procesales el traslado de la acusación equivale a la formulación de imputación”. (art. 13 Ley 1826 de 2017)

Formulación de acusación: Es un acto complejo compuesto por la presentación del correspondiente escrito y la realización de la audiencia en la que, además de realizarse un recuento nuevamente de los hechos jurídicamente relevantes, se realiza la calificación de la conducta y se resuelva acerca de causales de impedimento, incompetencia o nulidades, las partes realizan observaciones al escr ito de acusación y se adelanta el descubrimiento de los elementos materiales probatorios.

En dicha etapa el grado de conocimiento que sustenta la acusación se centra en la “probabilidad de verdad” que la conducta existió y que el imputado es su autor o partícipe. (art. 336 CPP)

Audiencia concentrada: En aquella se resuelve acerca de las causales de impedimentos, incompetencia o nulidades propuestas, se realizan las observaciones al escrito de acusación y las partes hacen enunciación y solicitudes probatorias.

Es esta además la segunda etapa para que el acusado manifieste si acepta o no los cargos que le han sido formulados. (art. 19 Ley 1826 de 2017)

Audiencia preparatoria: En esta etapa

Es esta además la segunda etapa para que el acusado manifieste si acepta o no los cargos que le han sido formulados. (art. 19 Ley 1826 de 2017)

Audiencia preparatoria: En esta etapa además que se realiza el descubrimiento probatorio de la defensa, las partes realizan las solicitudes probatorias a fin que el juez decida aquellas que serán practicadas e introducidas en el juicio oral. Es esta la segunda etapa prevista para que el imputado manifieste si se allana o no a los delitos acusados. (art. 356 CPP)

Juicio oral: Representa la etapa de mayor relevancia en el proceso pues es en ésta en la que las partes introducirán las pruebas que le son decretadas y a partir de las cuales se determinará la materialidad de la conducta y la responsabilidad del acusado a fin de proferir la sentencia que en de recho corresponda. Constituye esta la última Juicio oral: Sigue las reglas previstas en el procedimiento ordinario, es decir que se observa igualmente lo determinado no sólo para la oportunidad de allanamiento a cargos sino asimismo lo relacionado con la producción de la prueba. (art. 19 Ley 1826 de

2017).Rad. 2019-00268-01

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oportunidad para la aceptación de cargos. (art. 367 CPP) Emisión de sentencia: Culminado el debate probatorio, el Juez tiene un término de 10 días para proferir sentencia y correr traslado

oportunidad para la aceptación de cargos. (art. 367 CPP) Emisión de sentencia: Culminado el debate probatorio, el Juez tiene un término de 10 días para proferir sentencia y correr traslado a las partes. (art. 21 Ley 1826 de 2017)

Visto lo anterior, es posible deducir que aun cuando el procedimiento abreviado, como su nombre lo indica, está compuesto de menos etapas procesales, pues pretermite de algunas de ellas como la formulación de imputación, conjuga otras, tal como ocurre con el traslado de la acusación en la que toma aspectos de la imputación –comunicación de cargospero también de la formulación de acusación –conocimiento en el que se sustenta el acto procesal y descubrimiento probatorio de la Fiscalía-, aspectos igualmente presentes en los demás estadios del nuevo proceso implementado.

En la misma medida, en cuanto a las oportunidades para el allanamiento a cargos, se establece en éstos, al unísono, tres de ellas, una en la primera etapa procesal constituida por la formulación de imputación o en el interregno entre traslado de la acusación y la primera audiencia del procedimiento abreviado, la segunda en la audiencia preparatoria o concentrada, y la última en el juicio oral, determinada, en cada uno de los procedimientos por un descuento punitivo que es mayor en cuanto más temprano es el momento en el que se realiza tal manifestación.

Así las cosas, si bien son diferentes los estadios en el procedimiento abreviado, cada uno cumple las finalidades inicialmente instituidas en el procedimiento ordinario como la comunicación de cargos y las acciones, que a partir de dicho momento, se encuentra facultado

manifestación.

Así las cosas, si bien son diferentes los estadios en el procedimiento abreviado, cada uno cumple las finalidades inicialmente instituidas en el procedimiento ordinario como la comunicación de cargos y las acciones, que a partir de dicho momento, se encuentra facultado el procesado para adelantar en pro de sus intereses ya sea el allanamiento a los delitos endilgados o la continuación del proceso conforme a los criterios ya reseñados.

En el asunto objeto de estudio, la defensa solicita decretar la nulidad de lo actuado por cuanto consideró que el procedimiento a seguir no era el ordinario sino el abreviado, constituyendo ello una vulneración al debido proceso de Edison Fonseca Hernández pues éste último representa favorabilidad para sus intereses toda vez que contempla una rebaja más benéfica por el allanamiento a cargos y la captura en flagrancia que fuera realizada.

En atención a los principios que regulan las nulidades, desde ya advierte la Sala que la misma no se configura toda vez que, si bien conforme a lo establecido en el artículo 10º de la Ley 1826 de 2017, dado que el trámite se sigue por el delito de hurto por medios informáticos, contenido en el artículo 269i de la Ley 599 de 2000, perteneciente al Título VII Bis; debió adelantarse bajo las reglas del procedimiento abreviado, tal irregularidad no representa una afrenta sustancial para el derecho al debido proceso de Fonseca Hernández.Rad. 2019-00268-01

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Como quedó visto, el procedimiento abreviado y el ordinario se encuentran compuestos por etapas que cumplen iguales finalidades como la comunicación de los cargos, las solicitudes

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Como quedó visto, el procedimiento abreviado y el ordinario se encuentran compuestos por etapas que cumplen iguales finalidades como la comunicación de los cargos, las solicitudes y práctica probatoria y finalmente la decisión correspondiente, de aquí que, si bien cada uno de ellos fue establecido con objetivos diferentes, como ocurre en el primero de ellos, el cual consiste en dar celeridad al trámite, los dos representan garantía para los derechos del procesado.

Aun cuando conforme a la normativa vigente el trámite debió haberse adelantado por el procedimiento abreviado, soslayar tal circunstancia y adelantarse las etapas correspondientes al trámite ordinario no representa una afrenta significativa al derecho al debido proceso de Edison Fonseca Hernández en la medida que igualmente le fueron comunicados los hechos y delitos por los que se adelantaba la acción penal, otorgándosele una primera oportunidad para aceptar los cargos, lo cual efectivamente ocurrió en ella.

Se echa de menos así el principio de trascendencia en la medida que inclusive cuando no se cumplió de forma estricta con el procedimiento a seguir, el escogido cumple la finalidad para la cual fue instituida la formalidad, esto es comunicar al indiciado los hechos constitutivos de un delito y el tipo penal al cual se adecuaban, otorgándosele igualmente una primera oportunidad para aceptar dichas circunstancias a cambio de hacerse acreedor de una rebaja en la pena a imponer.

Ahora, si lo reprochado por la recurrente es el porcentaje del descuento punitivo otorgado, es un aspecto que corresponde al proceso de dosificación punitiva que es

imponer.

Ahora, si lo reprochado por la recurrente es el porcentaje del descuento punitivo otorgado, es un aspecto que corresponde al proceso de dosificación punitiva que es susceptible de, en caso de encontrarse errado, subsanarse en la presente instancia en la medida que no afecta la estructura misma del procedimiento en una magnitud tal que amerite invalidar lo actuado; además que una pretensión tal conllevaría a afirmar que, todo yerro del juzgador implica una nulidad en sí misma contrariando la finalidad de los recursos ordinarios –reposición y apelaciónque fueron instituidos precisamente para corregir los eventuales errores del juzgador que no afecten las garantías del procesado, como ocurre en el presente evento.

De esta forma, si lo pretendido por la defensa en el sentido de decretar la nulidad de lo actuado ante la inaplicación del procedimiento, en tanto de lo estudiado es posible concluir que ello no afectó las garantías fundamentales de Edison Fonseca Hernández, cumpliéndose la finalidad de las etapas adelantadas tales como el conocimiento de aquél de los hechos y delitos por los que se adelantó la investigación, los delitos a los que se adecuó su conducta y la posibilidad de allanarse a los cargos en la primera oportunidad establecida para ello.

1. Nulidad por ausencia de base probatoria

El artículo 381 del Código de Procedimiento Penal establece que para proferir sentencia condenatoria se requiere conocimiento más allá de duda razonable de dos aspectos, a saber, i) materialidad de la conducta y ii) de la responsabilidad del acusado, estado cognoscitivo que seRad. 2019-00268-01

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materialidad de la conducta y ii) de la responsabilidad del acusado, estado cognoscitivo que seRad. 2019-00268-01

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adquiere a partir de las pruebas practicadas en el juicio oral y público, es decir aquellos elementos que han sido introducidos bajo los principios de publicidad, oralidad, concentración y han sido objeto de contradicción por las partes.

Sin embargo, la misma normativa procesal, en el artículo 8°, dispone que el procesado podrá renunciar a su derecho a no autoincriminarse y a tener un juicio oral y público siempre y cuando se trate de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente asesorada, lo cual se traduce en la terminación anormal del proceso ya sea por la aceptación de cargos o por preacuerdo suscrito con la Fiscalía.

En estos eventos, conforme a lo anterior, se pretermite de las etapas del proceso penal subsiguientes al proceso penal y en especial del juicio oral. No obstante, por tal circunstancia, y ante la imposibilidad de producción de la prueba pues ésta únicamente se lleva a cabo en dicho escenario, no