TSDJ BOG SP - 11-001-60-00-019-2019-01524-01-(05-11-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón Radicación: 11-001-60-00-019-2019-01524-01

Procedencia: Juzgado 36 Penal Municipal Conocimiento Procesado: Cristian David Maldonado Camargo y otro Delito: Hurto calificado agravado atenuado Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria anticipada Decisión: /Sentencia No. 326

Aprobado mediante Acta No. 165

Bogotá D.C, cinco (05) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de Cristian David Maldonado Camargo contra la sentencia proferida el 27 de agosto de 2019 por el Juzgado 36 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá por medio del cual declaró penalmente responsable a aquél y a José Andrés Buitrago Rojas como coautores del delito de hurto calificado agravado atenuado a la pena de 9 meses de prisión, negándole los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.

HECHOS

El 5 de marzo del año en curso, aproximadamente a las 23:40 horas, en el sector de la carrera 88 con calle 66 sur, barrio Bosa La Libertad, Javier Alape Blando fue abordado por Cristian David Maldonado Camargo, José Andrés Buitrago Rojas y otra persona. Estos

carrera 88 con calle 66 sur, barrio Bosa La Libertad, Javier Alape Blando fue abordado por Cristian David Maldonado Camargo, José Andrés Buitrago Rojas y otra persona. Estos amenazaron con improperios y un arma cortopunzante a la víctima con el fin de despojarlo de su bicicleta tipo montaña color negro marca GW, objetivo que alcanzaron. Sin embargo, metros más adelante los sujetos fueron aprehendidos con dicho elemento el cual fuera devuelto a la víctima.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 9 de marzo de 2019 la Fiscalía realizó el traslado del escrito de acusación, momento en el cual Cristian David Maldonado Camargo y José Andrés Buitrago Rojas manifestaron suRad. 1100-1600-0019-2019-01524-01

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intención de allanarse a los cargos acusados, esto es aceptar su responsabilidad como coautores del punible de hurto calificado y agravado.1

El conocimiento de la causa correspondió al Juzgado 36 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, el cual, adelantó audiencia de verificación de allanamiento en sesiones del 16 julio2 de 2019, que impartió legalidad a la aceptación de cargos, emitió sentido del fallo de carácter condenatorio y realizó el traslado del artículo 447 del C de P.P; para finalmente proferir sentencia.

SENTENCIA RECURRIDA

El 27 de agosto de 2019, el Juzgado 36 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento

finalmente proferir sentencia.

SENTENCIA RECURRIDA

El 27 de agosto de 2019, el Juzgado 36 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, emitió sentencia condenatoria contra Cristian David Maldonado Camargo y Jose Andrés Buitrago Rojas como coautores del delito de hurto agravado calificado y agravado, atenuado.

Para fundamentar su decisión, con sustento en los elementos materiales probatorios, estableció la materialidad de la conducta así como la actuación dolosa de los acusados en realizarla, esto para concluir que estaban dados los requisitos para proferir sentencia condenatoria conforme a los postulados del artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

La dosificación de la pena la realizó con base en el sistema de cuartos para cuyo fin estableció los limites punitivos con observancia de lo establecido en el artículo 268 del C.P., escogió el primero de ellos y estableció como pena a imponer 72 meses de prisión a lo que aplicó una rebaja de las ¾ dada la reparación a las víctimas e igualmente un porcentaje del 50% en virtud del allanamiento a cargos, lo cual arrojó como resultado pena de prisión de 9 meses para cada uno de los coautores.

En cuanto a los subrogados penales y mecanismos sustitutivos de la prisión, determinó que no eran procedentes por expresa prohibición del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

EL RECURSO

Inconforme con la determinación adoptada, la Defensa de Cristian David Maldonado Camargo presentó recurso de apelación en cuanto reprochó la labor defensiva anterior y expresó su desacuerdo con la negativa de subrogados penales.

Inconforme con la determinación adoptada, la Defensa de Cristian David Maldonado Camargo presentó recurso de apelación en cuanto reprochó la labor defensiva anterior y expresó su desacuerdo con la negativa de subrogados penales.

En lo referente a la defensa técnica, sostuvo que las actuaciones del defensor público incidieron sobre el allanamiento a cargos por el delito de hurto calificado y agravado atenuado,

1 Folios 9 y 10 2 Folio 53Rad. 1100-1600-0019-2019-01524-01

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evidenciándose la falta de asesoría al condenado debido a la existencia de la conducta tentada y la inaplicación del principio de oportunidad. Por esta razón, afirmó el apelante, no hubo una correcta aplicación del artículo 29 constitucional y la jurisprudencia de la Corte Constitucional precisamente en la sentencia C-069 de 2009, al no haber una defensa técnica debida dentro del marco del debido proceso.

De otro lado, respecto a los subrogados penales, indicó que no fue atendido el principio de necesidad de la pena lo cual representa que fueron obviados los criterios de razonabilidad y proporcionalidad contenidos en la Constitución. Finalmente, adujo que si bien la conducta hace parte de los delitos establecidos en el artículo 68A del Código Penal, al haber sido condenado con los yerros de una defensa técnica inapropiada la pena impuesta de 9 meses se adecua con el numeral primero del artículo 63 Ibídem.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

con los yerros de una defensa técnica inapropiada la pena impuesta de 9 meses se adecua con el numeral primero del artículo 63 Ibídem.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Es competente la Sala para abordar el estudio del recurso de apelación interpuesto por la Defensa de Cristian David Maldonado Camargo al tenor de lo dispuesto en el artículo 34.1 del C de P.P., competencia que se ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que la circunscribe a lo que fue objeto de apelación y lo inescindiblemente vinculado con ello.

En primer lugar se ocupará la Sala de resolver la nulidad pretendida por el acusado en relación con la indebida defensa técnica que salvaguardara sus intereses en el desarrollo procesal, pues asiente que aquella no fue acuciosa en la debida asesoría por parte del defensor público.

Para tal efecto valga reiterar que las causales de nulidad se encuentran reguladas en forma taxativa en los artículos 455 a 458 de la Ley 906 de 2004, las cuales se condensan en:

 Nulidad derivada de la prueba ilícita,  La falta de competencia del Juez, y  La violación de garantías fundamentales, como son el derecho de defensa y del debido proceso, en aspectos sustanciales.

De modo que el funcionario judicial sólo está facultado para decretar las nulidades previstas en el ordenamiento jurídico conforme lo señala el art. 458 ya mencionado “sin que puedan invocarse para situaciones que se consideren análogas”, esto en razón del principio de taxatividad que limita su postulación a las previamente consagradas por el legislador.

puedan invocarse para situaciones que se consideren análogas”, esto en razón del principio de taxatividad que limita su postulación a las previamente consagradas por el legislador.

En este evento, se pretende por el acusado que se invalide la actuación, pues a su juicio, su defensor público se limitó a ejercer un papel meramente formal y no material en pro de laRad. 1100-1600-0019-2019-01524-01

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defensa de sus intereses, quién carecía de los conocimientos necesarios de la sistemática procesal.

La Constitución Nacional en su artículo 29 consagra los derechos al debido proceso y defensa como garantía fundamental, último de los cuales debe entenderse desde una doble concepción, la defensa material y la defensa técnica. La primera, la ejerce directamente el propio imputado o acusado en los términos de los arts. 8° y 130 de la Ley 906 de 2004, y la segunda, la cumple el abogado, la que es imprescindible y tiene que ejercerse con diligencia pues de lo contrario podría generar la nulidad de la actuación.

Con la entrada en vigencia del nuevo sistema acusatorio se presentan modificaciones en el rol de las partes enfrentadas y especialmente en el ejercicio del derecho de defensa. La Fiscalía se enfoca a la búsqueda de evidencias que desvirtúen la presunción de inocencia que ampara al procesado, es decir, su papel exclusivo es el de acusar y, a la defensa le impone una actitud encaminada a “asesorar técnicamente al imputado sobre sus derechos y deberes,

ampara al procesado, es decir, su papel exclusivo es el de acusar y, a la defensa le impone una actitud encaminada a “asesorar técnicamente al imputado sobre sus derechos y deberes, controlar la legalidad del procedimiento, el control crítico de la producción de la pruebas de cargo y descargo, la exposición crítica de los fundamentos y pruebas de cargo desde el doble enfoque de hecho y de derecho; recurrir la sentencia condenatoria o la que imponga una medida de seguridad”.

En esas condiciones para alegar la violación del derecho a la defensa técnica se debe demostrar, como se ha definido por la jurisprudencia, que el procesado careció totalmente de asistencia profesional durante el juicio oral o que no obstante contar con ésta el defensor desatendió por completo sus deberes que el cargo le impone.

Al respecto consta en las piezas procesales que el acusado desde el traslado de escrito de acusación el día 6 de marzo del año en curso fue asistido por un defensor privad0, quién lo acompañó en la fase de acusación en desarrollo de la defensa técnica, ejercicio a juicio de esta Sala que fue acorde con la labor que le fue encomendada, pues es cierto que aquél en desarrollo de las vicisitudes propias del escenario procesal planteó el allanamiento a cargos por parte de los intervinientes.

Aun así, resulta indeterminada la afirmación que realiza el recurrente, en relación con la nula asesoría que se dio a su prohijado al momento de allanarse a los cargos acusados por la Fiscalía, pues para que se pueda entender la indebida defensa técnica y la consiguiente declaratoria de nulidad se requiere algo más de afirmaciones inconclusas que desestiman la labor del profesional.

Fiscalía, pues para que se pueda entender la indebida defensa técnica y la consiguiente declaratoria de nulidad se requiere algo más de afirmaciones inconclusas que desestiman la labor del profesional.

Lo que ciertamente se evidencia es un marcado desacuerdo con las resultas del proceso, lo que en el escenario judicial se puede presentar por la propia dinámica del sistema penal acusatorio, lo cual no es suficiente para estructurar la declaratoria de nulidad por afectación al derecho a la defensa, pues lo cierto es que la labor desarrollada por el defensorRad. 1100-1600-0019-2019-01524-01

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con el que contaba Cristian David Maldonado Camargo al momento de aceptar los cargos endilgados se mostró idónea y protectora de los intereses de aquél en la medida que no incurrió en actuación alguna que, si quiera, pusiera en riesgo su derecho a la defensa y debido proceso.

Ahora bien, en el presente proceso se evidencia a lo largo del mismo que la aceptación de cargos hecha por Maldonado Camargo no se encuentra viciada puesto que, al allanarse, éste sabía que circunstancias avenían en su contra y qué beneficios procesales podría obtener del mismo. De igual manera, la aceptación a cargos fue examinada por la primera instancia concluyendo que el trabajo defensivo realizado por su representante judicial fue lo suficientemente ilustrativo.

De otro lado no probó el recurrente de qué manera otro estilo de defensa hubiera beneficiado sus intereses, como tampoco en qué medida, si éste hubiere solicitado otras

suficientemente ilustrativo.

De otro lado no probó el recurrente de qué manera otro estilo de defensa hubiera beneficiado sus intereses, como tampoco en qué medida, si éste hubiere solicitado otras pruebas, habrían variado su situación o sostenido la presunción de inocencia que prima a la luz del proceso penal.

Entonces, como se advierte, la solicitud de nulidad además de no ser viable va en contravía de uno de los principios que rigen las nulidades, como lo es el de trascendencia, pues, se insiste, no se demostró en qué forma el ejercicio de la defensa afectó las garantías del procesado y el resultado del proceso, o si se hubiera enfocado de otra manera en qué hubiera beneficiado al enjuiciado.

Ahora, el apelante alegó que al momento en que se aprehendió a su defendido, éste no portaba ningún arma cortopunzante que la víctima hubiese podido referenciar como elemento material probatorio conforme versa en los hechos narrados por la primera instancia. En su sentir expresó que esta razón evidencia la falta de defensa técnica que tuvo el señor Maldonado Camargo puesto que en ningún momento fue demostrado el porte ilegal de algún arma. No obstante, es necesario clarificar por parte de esta Sala que, si bien la víctima alegó en su testimonio que fue amedrentado mediante arma cortopunzante, en el escrito de acusación3 allegado por la fiscalía el cargo del que se les acusó fue de coautor a título de dolo del punible consumado de hurto según el inciso segundo artículo 239; calificado inciso segundo; agravado según el numeral 10, artículo 241 y atenuado según el artículo 268 del Código Penal. Estos fueron los mismos artículos utilizados para el fallo de sentencia

del punible consumado de hurto según el inciso segundo artículo 239; calificado inciso segundo; agravado según el numeral 10, artículo 241 y atenuado según el artículo 268 del Código Penal. Estos fueron los mismos artículos utilizados para el fallo de sentencia condenatoria proferido por la primera instancia debido al allanamiento de cargos de los imputados en los que para la punibilidad y la dosificación de la pena no se tuvo en cuenta el hecho que considera la defensa afectó su situación y por tanto violó su derecho a la debida defensa.

3 Folio 10 y ss.Rad. 1100-1600-0019-2019-01524-01

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En la misma medida, la afirmación realizada por la defensa de Maldonado Camargo, contraviene el principio de libertad probatoria que rige el sistema penal acusatorio según el cual, no existe una tarifa para demostrar un hecho determinado, es decir que no se requería que al acusado le fuera encontrado elemento corto punzante alguno para predicar que la violencia ejercida contra la víctima efectivamente existió por cuanto aquella fue clara y contundente al afirmar que fue intimidado con dicho elemento a fin de materializarse el efectivo despojo de su bien mueble, lo cual basta para tener por probado no sólo que Cristian David Maldonado Camargo portaba un elemento cortante consigo sino igualmente que fue utilizado para asegurar el resultado de la conducta punible.

De otra parte, cabe resaltar que el bien jurídico tutelado con el presente delito, estaba avaluado en un millón doscientos mil pesos ($1’200.000), lo que supera el salario mínimo legal

utilizado para asegurar el resultado de la conducta punible.

De otra parte, cabe resaltar que el bien jurídico tutelado con el presente delito, estaba avaluado en un millón doscientos mil pesos ($1’200.000), lo que supera el salario mínimo legal mensual que indica el artículo 268 del Código Penal, haciendo inaplicable la circunstancia de atenuación punitiva. Sin embargo, la Fiscalía en su acusación reconoce que esta circunstancia es aplicable al caso concreto; aspecto que hace necesario tener de presente lo dicho en el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, esto es que “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se solicitaron condena”.

Este despacho considera, al igual que la primera instancia, que la Fiscalía cometió un yerro en su acusación y que por la aceptación de cargos y la aplicación de los principios de congruencia y no reformatio in pejus, hace imposible de resarcir a riesgo de desmejorar la situación jurídica del imputado. Como quedó dicho anteriormente, según el principio de congruencia no es posible variar la situación fáctica, jurídica y personal y se debe reconocer la atenuación punitiva, garantizando así el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, incluso cuando la misma no se presenta en el evento estudiado.

Dicho aspecto contribuye a afirmar que condición desfavorable alguna representa la calificación jurídica por la que Cristian David Maldonado Camargo aceptó los cargos, pues, además que estuvo debidamente asesorado, la misma fue benéfica para sus intereses pues le fue reconocida una circunstancia atenuante de la conducta, que aun cuando improcedente,

además que estuvo debidamente asesorado, la misma fue benéfica para sus intereses pues le fue reconocida una circunstancia atenuante de la conducta, que aun cuando improcedente, representó una disminución en la pena a imponer.

Por lo anterior, no está demostrada ausencia de defensa técnica o un indebido ejercicio de la misma que amerite invalidar lo actuado, razón por la que será negada la pretensión de nulidad elevada en el recurso de apelación.

Ahora, en cuanto al desacuerdo presentado en lo referente a la negativa a conceder subrogados penales y mecanismos sustitutivos de la prisión, es de indicar que el artículo 63 de la Ley 599 de 2000 establece que la ejecución de la pena se suspenderá cuando “1. (…) la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años” mientras que el artículo 38B del mismo estatuto normativo señala como uno de los requisitos para conceder la prisiónRad. 1100-1600-0019-2019-01524-01

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domiciliaria “1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos”; disposiciones que concurren en el segundo de los requisitos en cuanto a que la conducta por la cual versa la conducta no se encuentre en las prohibiciones enlistadas en el artículo 68A ibídem.

Sin embargo, expresamente el artículo 68A del Código Penal dispone que “No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como

prohibiciones enlistadas en el artículo 68A ibídem.

Sin embargo, expresamente el artículo 68A del Código Penal dispone que “No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión” cuando la condene verse por, entre otros delitos, “hurto calificado”, lo cual impide que al condenado en el presente asunto les sean concedidos dichos beneficios.

Ahora, dado que el estudio no supera los requisitos objetivos, no es posible el análisis de los aspectos pretendidos por la defensa de Cristian David Maldonado Camargo, como lo son las condiciones personales, sociales y familiares del condenado pues ello sólo es posible cuando se cumple con el quantum de la pena prevista en los artículos 63 y 38B de la Ley 599 de 2000 e igualmente cuando el delito no se encuentra en las prohibiciones del artículo 68A ejusdem.

En la misma medida, la norma es clara en cuanto a la improcedencia de subrogados penales, estableciéndose en su inciso final y en los parágrafos 1º y 2º las excepciones a dicha disposición, éstas que la defensa del procesado si quiera afirmó estuvieran configuradas y menos aún demostró su ocurrencia por lo cual, tampoco resulta procedente otorgar la suspensión de la ejecución de la pena.

El argumento según el cual la aplicación del artículo 68A en cita debe estar sujeto al análisis de las condiciones personales del condenado, desconoce los principios de legalidad e igualdad además que propone un entendimiento de la norma que no es acorde con la misma por cuanto es clara en la prohibición, de aquí que sea la interpretación gramatical la llamada a

análisis de las condiciones personales del condenado, desconoce los principios de legalidad e igualdad además que propone un entendimiento de la norma que no es acorde con la misma por cuanto es clara en la prohibición, de aquí que sea la interpretación gramatical la llamada a regir en la medida que, a voces del artículo 26 del Código Civil, “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”.

De esta forma, el artículo 68A de la Ley 599 de 2000 es de obligatoria observancia cuando la condena versa, entre otros, por el delito de hurto calificado a menos que estén demostradas las excepciones a la regla; aspecto que se echa de menos en el presente asunto.

Asimismo, que la aplicación de la norma dependa de las especiales condiciones del procesado, desconoce el principio de igualdad ante la Ley previsto en el artículo 13 de la Constitución Política en tanto ello implicaría un trato diferenciado a personas que son condenadas por los delitos allí descritos, contribuyendo ello a la creación de un estado de inseguridad jurídica y de suyo el desconocimiento del principio de legalidad que presupone que los asociados, con anterioridad, conozcan las consecuencias de su actuar; esto en la medida que, al supeditar una norma a circunstancias especiales, crea un estado de incertidumbre en cuanto a su aplicabilidad.Rad. 1100-1600-0019-2019-01524-01

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Entonces, en atención a la interpretación que rige para el artículo 68A ya citado, diáfano

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Entonces, en atención a la interpretación que rige para el artículo 68A ya citado, diáfano es que Cristian David Maldonado Camargo no se hace merecedor a la suspensión de la ejecución de la pena por cuanto incurrió en el delito de hurto calificado, éste que se encuentra previsto en dicha disposición normativa como una prohibición para la concesión del subrogado penal, razón por la cual, será confirmada la sentencia proferida el 27 de agosto de 2019 por el Juzgado 36

Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá que condenó a Cristian David Maldonado Camargo y José Andrés Buitrago Rojas como coautores del delito de hurto calificado y agravado e igualmente negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, conforme las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

Tercero.- Contra la presente providencia procede el recurso extraordinario de Casación que deberá interponerse y sustentarse en el término de Ley

Cuarto.- Esta decisión se notifica en estrados, sin perjuicio de la que debe intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. Una vez ejecutoriada, devuélvanse las diligencias oportunamente al Juzgado de origen

Cúmplase,

Los Magistrados,

JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN

SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE