TSDJ BOG SP - 11-001-60-00-050-2013-25716-01-(16-10-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón Radicación: 11-001-60-00-050-2013-25716-01

Procedencia: Juzgado 12 Penal Municipal Conocimiento

Procesado: José Francisco Caballero González Delito: Inasistencia alimentaria Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria

Decisión: Confirma /Sentencia No. 300.

Aprobado mediante Acta No. 300.

Bogotá D.C, dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2019 por el Juzgado 12 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá que condenó a José Francisco Caballero González a la pena de 32 meses de prisión y multa de 20 S.M.L.M.V como autor del delito de inasistencia alimentaria.

HECHOS

En el periodo comprendido entre el 24 de julio de 2009 hasta el 28 de octubre de 2016, José Francisco Caballero González, a pesar de contar con capacidad económica, se sustrajo injustificadamente de pagar los alimentos a su menor hija S.K.C.V., domiciliada en esta ciudad.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 28 de octubre de 2016, ante el Juzgado 51 Penal Municipal con Funciones de Control

injustificadamente de pagar los alimentos a su menor hija S.K.C.V., domiciliada en esta ciudad.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 28 de octubre de 2016, ante el Juzgado 51 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá se adelantó audiencia de formulación de imputación contra José Francisco Caballero González como presunto autor del delito inasistencia alimentaria1, cargo que no mereció aceptación.

Presentado el escrito de acusación, correspondió por reparto al Juzgado 12 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, el cual adelantó la correspondiente

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Contra: José Francisco Caballero González Delito: inasistencia alimentaria Página 2 de 12

diligencia el 11 de mayo de 20172 mientras la audiencia preparatoria se llevó a cabo el 21 de septiembre del mismo año3.

El juicio oral se realizó en sesiones del 24 de enero4, 16 de agosto5 y 9 de septiembre6 de 2019 para finalmente proferirse la correspondiente sentencia el 23 de septiembre del mismo año.

SENTENCIA RECURRIDA

En la fecha antes dicha, el Juzgado 12 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá condenó a José Francisco Caballero González como autor responsable del delito de inasistencia alimentaria a la pena de 32 meses de prisión y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la vez que negó la suspensión de la ejecución de la pena y concedió la prisión domiciliaria.

Para fundamentar su decisión, refirió que demostrado se encontraba el parentesco

mensuales vigentes, a la vez que negó la suspensión de la ejecución de la pena y concedió la prisión domiciliaria.

Para fundamentar su decisión, refirió que demostrado se encontraba el parentesco entre el acusado y la menor S.K.C.V a partir de lo cual se establecía la obligación que como padre tenía de brindar alimentos a su hija, la cual incumplió sin justa causa en el periodo que le fuera endilgado.

Consideró que si bien sólo fue demostrado que Caballero González laboró por once meses, no puede desecharse que en tiempo restante, debió percibir ingreso alguno “porque no se entiende de qué otra manera pudo subsistir”, además que acudió a las reglas de la experiencia para determinar que la informalidad no siempre se ve reflejada en el sistema de seguridad social.

Concluyó así que la niña ha tenido carencia no sólo a nivel económico sino también afectivo ante la ausencia del progenitor, quién ha desatendido sus labores como padre en desconocimiento de los derechos y el bienestar de su hija.

Para la dosificación de la pena, acudió al sistema de cuartos y se ubicó en el primero de ellos, posterior a lo cual determinó como pena a imponer la mínima prevista para el cuarto escogido.

En cuanto a la suspensión de la ejecución de la pena, determinó que el precedente jurisprudencial en cuanto a su procedencia no era de aplicación en el presente evento por cuanto el procesado en momento alguno ha cumplido con sus obligaciones como padre e incluso, no se hizo presente en las audiencia programadas “demostrando con ello total

2 Folio 83 3 Folio 89 4 Folio 110 5 Folio 134

cuanto el procesado en momento alguno ha cumplido con sus obligaciones como padre e incluso, no se hizo presente en las audiencia programadas “demostrando con ello total

2 Folio 83 3 Folio 89 4 Folio 110 5 Folio 134 6 Folio 147Rad. 2013-25716-01

Contra: José Francisco Caballero González Delito: inasistencia alimentaria Página 3 de 12

desinterés en lo relacionado con la menor”. Contrario a lo anterior, encontró acreditados los requisitos para la conceder la prisión domiciliaria por lo que así lo dispuso.

EL RECURSO

Inconforme con la determinación adoptada por la a quo, la Defensa presentó recurso de apelación en el que solicitó decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria en razón a que, afirmó, se desconoció el derecho del procesado a conocer la verdad de lo ocurrido.

Como sustento de dicha pretensión refirió que su prohijado no fue debidamente notificado a lo que adicionó que conforme a lo informado por el procesado, ha tenido varios defensores públicos, último de ellos a los que informó sus datos de ubicación e igualmente que nunca fue enterado de lo sucedido con el proceso; aspectos todos estos que, sostuvo, le impidieron realizar un adecuado ejercicio defensivo.

Cuestionó igualmente la materialidad de la conducta en cuanto, aseveró que no se ha sustraído de su obligación alimentaria más aún cuando estuvo a cargo de su hija en los meses de junio a agosto de 2018, a lo que agregó que “tiene una justificación” la cual consistió en “que no estuvo trabajando por incapacidad por el lapso de un año”, aspectos que no logró

de junio a agosto de 2018, a lo que agregó que “tiene una justificación” la cual consistió en “que no estuvo trabajando por incapacidad por el lapso de un año”, aspectos que no logró demostrar dado que nunca fue notificado de las actuaciones judiciales.

De negarse la nulidad pretendida, solicitó le sea otorgada la suspensión de la ejecución de la pena toda vez que José Francisco Caballero González fue recientemente vinculado laboralmente, por lo que de materializarse la prisión domiciliaria, ello impediría continuar con sus labores y en consecuencia incumplir con el sustento y manutención de sus hijos y con la obligación de pagar lo adeudado por alimentos a la menor víctima.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Es competente la Sala para abordar el estudio del recurso de apelación interpuesto por la Defensa de José Francisco Caballero González al tenor de lo dispuesto en el artículo 34.1 del C de P.P., competencia que se ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que la circunscribe a lo que fue objeto de apelación y lo inescindiblemente vinculado con ello.

El reproche del recurrente está dirigido a que sea decretada la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria ante la indebida notificación de su prohijado que, afirma, fue realizada por el a quo y que le impidió adelantar un adecuado ejercicio defensivo.

Materialización de la garantía y respeto de los derechos fundamentales de los asociados y en especial de quienes están inmersos en la investigación y juzgamiento de una conductaRad. 2013-25716-01

Contra: José Francisco Caballero González Delito: inasistencia alimentaria Página 4 de 12

y en especial de quienes están inmersos en la investigación y juzgamiento de una conductaRad. 2013-25716-01

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penal, es la ineficacia de los actos procesales que son adelantados con claro desconocimiento de estos.

Reguladas en los artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004, las nulidades en el proceso penal se establecen como forma de afirmar la eficacia del debido proceso y demás garantías fundamentales de forma tal que la inobservancia de estas en el trámite es sancionado, en atención a la gravedad y excepcionalmente, con la invalidación de la actuación, declaratoria que opera como control constitucional y legal que asegura la validez de la actuación y a las partes la salvaguarda de sus prerrogativas ius fundamentales.7

Es así que el artículo 457 del Código Procesal Penal establece como una de las causales de invalidación la violación de las garantías fundamentales, respecto de la cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha desarrollado jurisprudencialmente los principios que rigen la declaratoria de nulidad de la siguiente manera:

«(…) solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley –principio de taxatividad-; no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, - principio de protección-; aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las

principio de protección-; aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales –principio de convalidación-; quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento –principio de trascendencia-; no se anulará un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, dado que las formas no son un fin en sí mismas, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso –instrumentalidady; además, que no existe manera de subsanar el yerro procesal -residualidad-.»8

Así, teniendo en cuenta los parámetros fijados por el Alto Tribunal de Cierre se tiene que para la declaratoria de una nulidad no basta con alegar la causal sino que ésta debe estar sustentada de forma tal que permita evidenciar la transgresión de garantías fundamentales pues no cualquier anomalía implica un vicio sustancial al proceso penal.

Contrario sensu de evidenciarse una real vulneración a los derechos de las partes o intervinientes es obligación del actor sustentar su argumentación con ciertos parámetros lógicos y jurídicos que permitan mostrar al juzgador que solo la invalidación de lo actuado puede corregir y subsanar los yerros configurados en el trámite procesal y de esta forma

lógicos y jurídicos que permitan mostrar al juzgador que solo la invalidación de lo actuado puede corregir y subsanar los yerros configurados en el trámite procesal y de esta forma brindar la completa transparencia y legalidad al procedimiento.

7 CSJ. AP 18 abr 2017. Rad. 48965 8 CSJ AP 17 ene 2018. Rad. 48295Rad. 2013-25716-01

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Carece la argumentación presentada por el defensor de los parámetros lógico jurídicos atrás señalados pues además que si bien hace mención del artículo 457 de la Ley 906 de 2004 no identifica a cuál de las causales allí previstas se refiere, esto es si el acto invalidatorio lo sustenta en el desconocimiento al debido proceso de Caballero González o de su derecho de defensa y por el contrario, hace alusión a una causal totalmente inexistente como es el derecho a la verdad del procesado con lo que evidentemente desconoce el principio de taxatividad en la medida que acude a una causal inominada como motivo para decretar la nulidad de la actuación.

Una de las finalidades del proceso penal es precisamente establecer la verdad, más allá de duda razonable, de lo ocurrido en relación con los hechos constitutivos de una conducta sancionada penalmente, sin que, un resultado desfavorable para la teoría del caso presentada por alguna de las partes, implique un yerro de magnitud tal que amerite decretar la nulidad de lo actuado.

De aquí que la función de las pruebas es llevar conocimiento para determinar que la conducta existió y que el acusado es su autor o participe, carga probatoria que está a cargo de

lo actuado.

De aquí que la función de las pruebas es llevar conocimiento para determinar que la conducta existió y que el acusado es su autor o participe, carga probatoria que está a cargo de la Fiscalía lo cual no obsta para que la defensa las controvierta ya sea a través de la presentación de elementos de conocimiento o bien por medio de los mecanismos previstos para ello como lo es el contrainterrogatorio e incluso los alegatos de conclusión.

Entonces, que las pruebas aportadas al juicio oral tuvieran el valor suasorio necesario para establecer conforme a los parámetros previstos en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 que el delito de inasistencia alimentaria existió en el periodo desde el mes de julio de 2009 hasta el 28 de octubre de 2016, y que José Francisco Caballero González es su autor, no implica que se han desconocido los derechos fundamentales de éste último en la medida que el hecho que la teoría del caso de la defensa no prosperara no implica desconocimiento de los derechos que le asisten al acusado al interior del proceso.

Cuestionar el devenir fáctico y pretender demostrar una realidad disímil a la establecida en la sentencia de primera instancia, no es susceptible de realizarse a través de la invalidación de lo actuado pues para el efecto el recurrente se encontraba facultado para acudir a criterios como la valoración de la prueba, argumento idóneo para el estudio de los requisitos para emitir sentencia condenatoria.

Ahora, en cuanto a la indebida notificación que, afirma, le impidió a José Francisco Caballero González presentar pruebas para refutar tanto la materialidad de la conducta como su responsabilidad, es de anotar que frente al mismo se presenta el principio de protección

Ahora, en cuanto a la indebida notificación que, afirma, le impidió a José Francisco Caballero González presentar pruebas para refutar tanto la materialidad de la conducta como su responsabilidad, es de anotar que frente al mismo se presenta el principio de protección toda vez que fue el procesado quien, con su conducta, dio lugar a la causal que ahora invoca nulatoria del proceso penal.Rad. 2013-25716-01

Contra: José Francisco Caballero González Delito: inasistencia alimentaria Página 6 de 12

Al respecto, la audiencia de formulación de imputación fue realizada a través de videoconferencia con el hoy acusado quién se encontraba en la ciudad de Medellín, en desarrollo de la cual le fue indagado por el Juez de control de garantías acerca de sus datos de notificación9 a lo que indicó que podía ser ubicado en la carrera 78 No. 20A-12 interior 202 de Robledo, Villa Flora en Medellín a la vez que señaló los números telefónicos con los que contaba; datos que coinciden con la dirección de citación registrada por el Juzgado 12 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la Ciudad y con la cual fueron realizadas las correspondientes planillas para cada una de las diligencias programadas.

De esta forma, si no eran estos sus datos de ubicación, fue Caballero González quién con la información brindada impidió que fuera debidamente notificado, por lo que no le está dado que ahora pretenda la nulidad de lo actuado con base en una actuación que él mismo propició lo que calificó como un yerro del a quo que le impidió conocer el estado del proceso y las resultas para así, participar activamente mediante la solicitud y practica probatoria.

En igual medida, no puede afirmarse que la dirección se encontrara errada en la medida

lo que calificó como un yerro del a quo que le impidió conocer el estado del proceso y las resultas para así, participar activamente mediante la solicitud y practica probatoria.

En igual medida, no puede afirmarse que la dirección se encontrara errada en la medida que para la audiencia de juicio oral programada para el 21 de junio de 2018, se remitió citación a la mencionada dirección10 y José Francisco Caballero González se registró como asistente en la constancia de no realización de la diligencia ante la solicitud de aplazamiento presentada por las partes11.

Entonces la inasistencia a las audiencias programadas en cada una de las etapas del proceso penal no estuvo dada por la negligencia o intención del juzgado de instancia de ocultar o impedir que el procesado concurriera al mismo y ejerciera su derecho de defensa a través de, entre otras, la solicitud y practica de pruebas; sino que la ausencia de José Francisco Caballero González fue consecuencia de su propio actuar en el que mostró desidia por el proceso que se adelantaba aun cuando desde la audiencia de formulación de imputación conocía que contra él pesaba una investigación y que entre sus deberes se encontraba asistir a las diligencias que fueran programadas.

Corolario a lo anterior, no era Caballero González ajeno al conocimiento del instante en el cual iniciaba el momento oportuno para realizar las solicitudes probatorias en la medida que, conforme al memorial presentado por su entonces defensor, se puede leer que éste se comunicó con el acusado el 15 de junio de 201712, quién “contó su versión de los hechos” y ante lo cual se le informó la actuación que debía adelantar para desvirtuara la tesis condenatoria.

En esa medida, el procesado era conocedor de la investigación y el juicio que se

lo cual se le informó la actuación que debía adelantar para desvirtuara la tesis condenatoria.

En esa medida, el procesado era conocedor de la investigación y el juicio que se adelantaba en su contra por el delito de inasistencia alimentaria, no obstante lo cual,

9 Audiencia formulación de imputación. 28 de octubre de 2016. Min. 5:01 10 Folio 97 11 Folio 98 12 Folio 86Rad. 2013-25716-01

Contra: José Francisco Caballero González Delito: inasistencia alimentaria Página 7 de 12

voluntariamente decidió no acudir al llamado de la justicia, de aquí que si considera que fue vulnerado su derecho de defensa y contradicción, es un resultado que deviene de su actuar despreocupado y no de un yerro del Juez de primera instancia al momento de notificarlo de cada una de las audiencias que serían llevadas a cabo.

En ese orden de ideas, no está demostrado yerro alguno que amerite decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria pues no se configura una vulneración al derecho de defensa por lo que negada será la pretensión planteada por la defensa de José Francisco Caballero González.

Por lo anterior, y dado que fue planteada como petición subsidiaria, de no prosperar la nulidad pretendida, el estudio de la concesión del subrogado penal de la suspensión de la ejecución de la pena, procede la Sala al análisis correspondiente.

El artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, consagra los requisitos para que el sentenciado se haga acreedor a la suspensión de la ejecución de la pena, en los siguientes términos:

El artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, consagra los requisitos para que el sentenciado se haga acreedor a la suspensión de la ejecución de la pena, en los siguientes términos:

«La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.

El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento.»

No obstante, el artículo 193 de la Ley 1098 de 2006 establece los criterios para el

esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento.»

No obstante, el artículo 193 de la Ley 1098 de 2006 establece los criterios para el desarrollo del proceso judicial de delitos en los cuales son víctimas los niños, niñas y adolescentes; entre los que señala que es inaplicable el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional, a menos que aparezca demostrado que los menores fueronRad. 2013-25716-01

Contra: José Francisco Caballero González Delito: inasistencia alimentaria Página 8 de 12

indemnizados (numeral 6°).

Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP18927-2017 proferida el 15 de noviembre de 2017 (Radicado 49712), refirió sobre el tema:

«La disposición que antecede contiene un mandato que le impide al juzgador aplicar el principio de oportunidad y el subrogado de la condena de ejecución condicional cuando el beneficiario de esos institutos no haya indemnizado los perjuicios ocasionados a los menores que sean víctimas del delito por el que se procede.

Pese al carácter general e imperativo de la norma en cuestión, cabe anotar que en la exposición de motivos de la actual Ley 1098 de 2006 solamente se hizo referencia, en el acápite correspondiente a “Los niños y las niñas víctimas de delitos”, a la deuda que el país tenía “(…) con los niños y las niñas que son víctimas de los vejámenes más atroces (…)” como razón de ser de la implementación de medidas como la examinada (Gaceta del

tenía “(…) con los niños y las niñas que son víctimas de los vejámenes más atroces (…)” como razón de ser de la implementación de medidas como la examinada (Gaceta del Congreso n.° 551 del 23 de agosto de 2005, página 31). E, indudablemente, dentro de la categoría aludida no se inscribe el delito de inasistencia alimentaria».

En el caso allí analizado, la Corte concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena y fundamentó su decisión en la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, esto es, el reconocimiento como sujetos de derechos (artículo 7° de la Ley 1098 de 2006); así como también la protección de su interés superior, que obliga a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos (artículo 8° ibídem). Textualmente señala:

«En este orden de ideas, se colige que la privación de la libertad del progenitor de los menores (…) implica para éstos la afectación de los siguientes derechos consagrados en la Ley 1098 de 2006:

ARTÍCULO 17. DERECHO A LA VIDA Y A LA CALIDAD DE VIDA Y A UN AMBIENTE SANO. (…) La calidad de vida es esencial para su desarrollo integral acorde con la dignidad de ser humano. Este derecho supone la generación de condiciones que les aseguren desde la concepción cuidado, protección, alimentación nutritiva y equilibrada, acceso a los servicios de salud, educación, vestuario adecuado, recreación y vivienda segura dotada de servicios públicos esenciales en un ambiente sano.

ARTÍCULO 22. DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA. Los niños,

públicos esenciales en un ambiente sano.

ARTÍCULO 22. DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. (…)

ARTÍCULO 23. CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. (…).

ARTÍCULO 24. DERECHO A LOS ALIMENTOS. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual,Rad. 2013-25716-01

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moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. (…)”.

Asimismo, se vislumbra la imposibilidad de cumplimiento de lo estatuido por los artículos 3.2 y 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño.»

De lo expuesto se colige que, aunque la citada Corporación no desconoce que existe una disposición de carácter imperativo en relación a los delitos en que son víctimas los niños, niñas y adolescentes, es enfática en señalar que la finalidad de la norma es la protección de los

una disposición de carácter imperativo en relación a los delitos en que son víctimas los niños, niñas y adolescentes, es enfática en señalar que la finalidad de la norma es la protección de los menores sujetos pasivos de los vejámenes más atroces, conductas que a su juicio no incluyen el delito de inasistencia alimentaria, por lo que, la viabilidad de la concesión del subrogado debe atender a la garantía de los derechos fundamentales de los menores, incluida la reparación integral.

El recurso de la defensa está orientado, de forma subsidiaria, a la revocatoria de la negación de la suspensión de la ejecución de la pena, para tal efecto es de aclarar que de cara a los requisitos del artículo 63 del Código Penal, observa la Sala que los exigidos por la norma en comento se cumplen cabalmente, pues la pena de prisión impuesta a José Francisco Caballero González (32 meses), no supera los 4 años de prisión y que la conducta punible (inasistencia alimentaria) no es de las que excluye la concesión de beneficios y subrogados penales según el artículo 68A.

Frente a lo expuesto, debe señalarse que el Tribunal reconoce la existencia de la prohibición impuesta por el artículo 193-6 de la Ley 1098 de 2006, en el sentido que los jueces deben abstenerse de aplicar la condena de ejecución condicional cuando los niños, niñas o adolescentes sean víctimas del delito a menos que se demuestre que fueron indemnizados.

No obstante, en atención a las consideraciones expuesta por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, citada por el defensor y referida en acápites precedentes, la

No obstante, en atención a las consideraciones expuesta por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, citada por el defensor y referida en acápites precedentes, la prohibición prevista en la Ley de Infancia y Adolescencia no es aplicable en sentido estricto para el delito de inasistencia alimentaria en aplicación del artículo 44 de la Constitución Política en lo referido al interés superior del menor.

Hallándose penalmente responsable a José Francisco Caballero González por la sustracción de prestar alimentos a su menor hija, la privación de la libertad en centro carcelario, representa una afectación mayor a los ya lesionados derechos de la menor por cuanto propiciaría el incumplimiento periódico y continuado de la obligación del alimentante al impedirle proveerse de los ingresos necesarios para atender las necesidades de su descendiente, estas que sin duda alguna influyen en su adecuado desarrollo.

De esta forma, aun cuando al momento de proferirse la sentencia condenatoria deRad. 2013-25716-01

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primera instancia el condenado no cumplía con la obligación alimentaria, como el caso que fuera analizado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, cierto es que la pena restrictiva de la libertad que le fuera impuesta, representa un mayor riesgo para los derechos de S.K.C.V a la vez que impide que, como parte del fin resocializador de la pena, el penado garantice un desarrollo armónico de su hija no sólo en el componente económico sino que igualmente establezca un vínculo afectivo con aquella.

Entonces, acreditados los presupuestos para otorgar la suspensión condicional de la

penado garantice un desarrollo armónico de su hija no sólo en el componente económico sino que igualmente establezca un vínculo afectivo con aquella.

Entonces, acreditados los presupuestos para otorgar la suspensión condicional de la ejecución de la pena pues la sanción impuesta no supera los cuatro años de prisión y asimismo están acreditados los demás requisitos para tal fin como lo es la carencia de antecedentes penales y la exclusión del delito de las expresas prohibiciones del artículo 68A de la Ley 599 de 2000 y por demás este subrogado penal representa garantía para los derechos de la menor víctima de la conducta punible de forma tal que el penado concurra en su desarrollo a través de las obligaciones que el principio de solidaridad, la Constitución y la Ley le imponen.

Por lo anterior, será revocado el numeral tercero de la sentencia recurrida y en consecuencia se concederá a José Francisco Caballero González, identificado co