TSDJ BOG SP - 11-001-60-00-096-2011-00067-10-(03-02-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón Radicación: 11-001-60-00-096-2011-00067-10

Procesado: Jorge Enrique Berrio Villarreal Delito: lavado de activos y otros

Procedencia: Juzgado 3ª Penal del Circuito Especializado de Bogotá

Decisión: Inhibirse/auto Nº. 051.

Aprobado mediante Acta N°. 011.

Bogotá, tres (03) de febrero de dos mil veinte (2020)

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Estudia la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra el auto de 24 de enero de 2020 proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá en el proceso seguido contra Jorge Enrique Berrio Villarreal por el delito de lavado de activos en concurso heterogéneo con concierto para delinquir; proveído que decidió acerca de las solicitudes probatorias.

HECHOS

Según fuera expuesto en el escrito de acusación, la investigación se originó como consecuencia del oficio de 15 de junio de 2011 mediante el cual la Policía Judicial solicitó iniciar indagación vinculada al proceso 110016000096200700064 adelantada contra David Murcia Guzmán, lo anterior a fin de determinar la responsabilidad de otras personas en actividades delictivas adelantadas por aquél.

Refirió que el grupo DMG se creó en Bogotá el 8 de abril de 2005 mediante la escritura

Guzmán, lo anterior a fin de determinar la responsabilidad de otras personas en actividades delictivas adelantadas por aquél.

Refirió que el grupo DMG se creó en Bogotá el 8 de abril de 2005 mediante la escritura pública No. 0001033 de la Notaría 35, cuyo principal accionista fue David Eduardo Helmut Murcia Guzmán, empresa que no obstante, sólo inició el desarrollo de su objeto social en el año 2006 a través del recaudo de dinero del público, por lo cual la Superintendencia Financiera de Colombia, en la Resolución No. 1634 de 12 de septiembre de 2007, determinó que aquella se encontraba incursa en el presunto delito de captación masiva y habitual de dinero y ordenó la suspensión inmediata de las actividades que consistían en la venta de tarjetas prepago pero no con el fin de comercializar bienes y servicios sino con “un propósito primordialmente financiero”.Rad. 2011-00067-10

Contra: Jorge Enrique Berrio Villarreal Página 2 de 7

A pesar de la Resolución expedida por la Superintendencia Financiera, la compañía decide continuar con sus actividades pero esta vez bajo la denominación DMG Grupo Holding S.A constituida en abril del año 2006 con iguales socios comerciales.

En este marco, estableció la Fiscalía que fueron diversas las conductas, supuestamente, adelantadas por Jorge Enrique Berrio Villarreal, estas que relacionó como: i) recibió dineros por parte de David Murcia Guzmán en una cuantía superior a los tres mil millones de pesos, lo cual, al parecer, sustentaba con la firma de un recibo; ii) presuntamente prestó su nombre para aparecer como socio de la empresa Transval con una participación del 49% “cuando en realidad

cual, al parecer, sustentaba con la firma de un recibo; ii) presuntamente prestó su nombre para aparecer como socio de la empresa Transval con una participación del 49% “cuando en realidad toda la empresa era del conglomerado empresarial DMG”; y iii) sostuvo la Fiscalía que Berrio Villarreal era el encargado de custodiar el dinero de DMG en bodegas para lo cual constituía pólizas fin de contar garantías por pérdidas o hurto.

ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia concentrada realizada del 3 al 21 de diciembre de 2012, ante el Juzgado 32 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de la ciudad se llevó a cabo audiencia de legalización de captura y formulación de imputación contra Jorge Enrique Berrio Villarreal como presunto autor del delito de lavado de activos en concurso heterogéneo con concierto para delinquir, cargos que no fueran aceptados.

Presentado el escrito de acusación, correspondió al Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado Adjunto de esta ciudad, el cual mediante proveído de 13 de enero de 2015 decidió declararse impedido para conocer de la actuación1 por lo que fue remitido al Juzgado 3º Homólogo el cual avocó el conocimiento el 16 de enero de 20152 y adelantó la correspondiente diligencia en sesiones del 18 de febrero3, 6 de mayo4, 30 de junio5, 106 y 187 de septiembre de 2015 y 7 de junio de 2016.8

1 Fl. 165 C1 2 Fl. 4 3 Fl. 23 4 Fl. 51 5 Fl. 60 6 Fl. 80 7 Fl. 82 8 Fl. 138Rad. 2011-00067-10

1 Fl. 165 C1 2 Fl. 4 3 Fl. 23 4 Fl. 51 5 Fl. 60 6 Fl. 80 7 Fl. 82 8 Fl. 138Rad. 2011-00067-10

Contra: Jorge Enrique Berrio Villarreal Página 3 de 7

La audiencia preparatoria se inició el 4 de julio de 20189, y continuó el 29 de agosto de 201810, 5 de febrero11, 13 de mayo12, 913 y 1014 de octubre, 16 de diciembre15 de 2019 y 24 de enero de 202016, data esta última en la que se decidió acerca de las solicitudes probatorias.

AUTO RECURRIDO

El 24 de enero de 2020, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá decidió, entre otras, decretar como prueba de la Fiscalía el testimonio de Fredy Chinome Prieto y/o Cristian Heredia con quienes se introducirá el contenido del proceso r adicado 110016000096200700064 así como los audios captados de abonados telefónicos.

Para fundamentar su decisión, se refirió a la solicitud de exclusión de la prueba planteada por la defensa, determinó que si bien las interceptaciones telefónicas fueron realizadas en otro proceso, no se tratan de prueba trasladada en la medida que la presente investigación es consecuencia de una principal.

Estableció que, aun cuando las mencionadas interceptaciones tuvieron lugar “en dicha época para descubrir la participación de una persona específica”, fue en este trámite investigativo que se advirtió la participación de otras personas, lo que faculta su uso en el juicio oral.

EL RECURSO

época para descubrir la participación de una persona específica”, fue en este trámite investigativo que se advirtió la participación de otras personas, lo que faculta su uso en el juicio oral.

EL RECURSO

Inconforme con la decisión, la Defensa presentó recurso de apelación en el que reiteró la solicitud de exclusión de las interceptaciones telefónicas obtenidas en el radicado 110016000096200700064 por cuanto se vulneran los derechos de defensa e intimidad en la medida que no contó con la oportunidad de oponerse al procedimiento.

Sostuvo que el control realizado por el Juez de Control de Garantías autoriza el uso del elemento en el mismo proceso sin que adquieran el carácter de públicas, a partir de lo cual afirmó que, con el decreto probatorio se vulneran garantías fundamentales a su defendido pues el audio no “tiene nada que ver con él y del que no ha tenido la oportunidad de defenderse”, por lo que solicitó decretar la ilicitud de la prueba.

La Fiscalía, como sujeto procesal no recurrente, solicitó mantener la decisión por cuanto, afirmó, la Defensa no argumentó porqué la decisión se apartó de lo solicitado además

9 Fl. 84 10 Fl. 94 11 Fl. 111 12 Fl. 125 13 Fl. 165 14 Fl. 168 15 Fl. 178 16 Fl. 181Rad. 2011-00067-10

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que calificó de errado lo expuesto en cuanto a la prueba pues ésta no tiene exclusividad, razón por la que, afirmó, el elemento podía ser utilizado en el presente proceso.

La apoderada de víctima peticionó confirmar la decisión recurrida en tanto consideró

que calificó de errado lo expuesto en cuanto a la prueba pues ésta no tiene exclusividad, razón por la que, afirmó, el elemento podía ser utilizado en el presente proceso.

La apoderada de víctima peticionó confirmar la decisión recurrida en tanto consideró que las pruebas fueron objeto de control, obedeciendo éstas a una ruptura y no a prueba trasladada, siendo ésta útil, pertinente y necesaria.

El Ministerio Público, puso de presente que el elemento probatorio fue objeto de control por parte del Juez de Garantías y por tanto, improcedente resultaba solicitar que fuera nuevamente sometida a dicho control.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

El artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004 establece que a las Salas penales de los Tribunales Superiores de distrito judicial les corresponde conocer “De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.”

Por tanto, como en el presente asunto el recurso de apelación se interpuso contra un auto proferido por un Juez Penal del Circuito adscrito al Distrito Judicial de Bogotá, es esta Corporación competente para resolver la alzada.

El recurso presentado por la defensa de Jorge Enrique Berrio Villarreal está encaminado a cuestionar la decisión del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá de decretar como prueba de la Fiscalía el testimonio de Fredy Chinome Prieto y/o Cristian Heredia con quienes se introducirá el contenido del proceso radicado 110016000096200700064 así como los audios captados de abonados telefónicos; por cuanto afirmó que se trata esta de

con quienes se introducirá el contenido del proceso radicado 110016000096200700064 así como los audios captados de abonados telefónicos; por cuanto afirmó que se trata esta de prueba trasladada, razón por la cual es necesario analizar la procedencia de la alzada en la medida que se cuestiona la decisión por medio de la cual se admitieron pruebas, siendo tal auto interlocutorio, en principio, inimpugnable.

Acorde con el inciso 3º del artículo 176 de la Ley 906 de 2004, la apelación procede contra autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias y contra la sentencia a la vez que el artículo 20 ibídem dispone que serán apelables los autos que se refieran a la libertad del imputado o acusado, que afecten la práctica de las pruebas o que tengan efectos patrimoniales.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, a través de auto del 22 de mayo de 2013, proferido dentro de la radicación Nº 41.106, puntualizó que el “auto que ordena pruebas para ser practicadas en el juicio no solo es susceptible de reposición sino que además es apelable en el efecto suspensivo, todo dentro de una interpretación que prohíja la perspectiva sistémica por encima de la lectura aislada y gramatical de ley con elementos orientadores de sistemas abandonados”.Rad. 2011-00067-10

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En providencia posterior del 27 de julio de 2016, radicado 47.469 , tras revisar detenidamente su jurisprudencia anterior, la Corporación advirtió que respecto del auto que admite pruebas únicamente procede el recurso de reposición, mientras que contra el que

En providencia posterior del 27 de julio de 2016, radicado 47.469 , tras revisar detenidamente su jurisprudencia anterior, la Corporación advirtió que respecto del auto que admite pruebas únicamente procede el recurso de reposición, mientras que contra el que deniega o imposibilita la práctica de las mismas, sí es dable promover la apelación.

En esa misma oportunidad la Corte señaló que con la decisión legislativa de conceder el recurso de apelación únicamente para la decisión que niega determinado medio de convicción, “no sólo se habilita que su contenido pueda ser utilizado para soportar la tesis de la parte, sino que, además, existe la posibilidad de controvertir esa determinada prueba directamente a partir del ejercicio de confrontación o con la presentación de otros elementos de juicio que la confute”17.

No obstante lo anterior, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, atendiendo el contexto en el cual se decide acerca de la practica probatoria, -esto es una vez escuchadas las partes en cuanto a las solicitudes realizadas en este sentido y al rechazo o exclusión de los elementos materiales probatorios que se pretenden introducir en el juicio oralindicó que corresponde al Juez resolver acerca de reproches como el descubrimiento probatorio en aras que estos sean suficientemente definidos en la audiencia preparatoria a fin que el juicio oral se adelante con la celeridad debida y sin que en la misma se susciten debates que corresponde, precisamente, a dicha etapa procesal.

Al respecto estableció:

«Sin embargo, cuando no es posible solucionar la controversia por la vía de la dirección del proceso, el Juez debe resolver sobre la procedencia del rechazo. Esta decisión admite el

Al respecto estableció:

«Sin embargo, cuando no es posible solucionar la controversia por la vía de la dirección del proceso, el Juez debe resolver sobre la procedencia del rechazo. Esta decisión admite el recurso de apelación, independientemente de su sentido, por lo siguiente:

Si opta por rechazar las pruebas, como una sanción a la parte que incumplió las obligaciones atinentes al descubrimiento, no cabe duda que procede la alzada, tal y como sucede con la decisión de inadmitir pruebas. Esto no admite discusión.

Si se decide no acceder al rechazo, es evidente que están en juego los derechos de la parte que lo solicitó, pues de ser cierto que se tendría que enfrentar a pruebas desconocidas, la posibilidad de defensa, los controles a la incorporación de las pruebas durante el juicio oral y los otros aspectos relacionados en el numeral 7.1.3 podrían verse seriamente afectados. En tal sentido, a la luz de los criterios establecidos por esta Corporación para concluir que el auto que resuelve sobre la exclusión de evidencia admite el recurso de apelación, independientemente del sentido de la decisión (CSJ AP, 27 Jul. 2016, Rad. 47.469), resultan aplicables al auto a través del cual se decide sobre el rechazo por indebido descubrimiento.

Si el Juez omite resolver las solicitudes de exclusión, puede socavarse el debido proceso, bien por la incidencia que ello puede tener en el desarrollo de las audiencias subsiguientes, según se indicó en el numeral 7.1.3, o porque resulten afectados los derechos de la parte que lo ha solicitado en cuanto podrá enfrentarse a pruebas que no conocía, no podrá

bien por la incidencia que ello puede tener en el desarrollo de las audiencias subsiguientes, según se indicó en el numeral 7.1.3, o porque resulten afectados los derechos de la parte que lo ha solicitado en cuanto podrá enfrentarse a pruebas que no conocía, no podrá utilizar la información que considere útil para su teoría del caso (bajo el entendido de que

17 CSJ AP 5 dic 2016. Rad. 48178Rad. 2011-00067-10

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la Fiscalía tiene la obligación de descubrir aquello que resulte favorable al procesado), porque no pueda ejercer los controles que le corresponden durante el proceso de incorporación de los documentos y las evidencias físicas, etcétera. Ello, claro está, sin perjuicio de la obligación de analizar este tipo de situaciones a la luz del principio de trascendencia, que ha sido desarrollado ampliamente en el ámbito de las nulidades.»18

Criterio que fuera reiterado con posterioridad en el sentido que, “la providencia por la cual se ordena la práctica de una o más pruebas no admite recursos, con excepción de aquellos eventos en los que se debate la violación de garantías fundamentales por circunstancias a la exclusión o el rechazo de los medios de conocimiento.// En ese sentido, valga reiterar que, de acuerdo con el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, «cuando el juez excluya, rechace o inadmita una prueba deberá motivar oralmente su decisión y contra ésta procederán los recursos ordinarios». En sentido contrario, los recursos ordinarios, entre ellos el de reposición, no serán viables cuando la

prueba deberá motivar oralmente su decisión y contra ésta procederán los recursos ordinarios». En sentido contrario, los recursos ordinarios, entre ellos el de reposición, no serán viables cuando la decisión no excluya, rechace o inadmita una o más pruebas, excepción hecha, se insiste, de las controversias atinentes a violación de garantías fundamentales.»19

Visto lo anterior, improcedente resulta el recurso de apelación propuesto contra el auto que decretó las pruebas a practicarse en el juicio oral por cuanto se trata de una decisión que, denegó la solicitud de exclusión planteada por la defensa y en consecuencia admitió la prueba testimonial de Fredy Chinome Prieto y/o Cristian Heredia con quienes se introducirá el contenido del proceso radicado 110016000096200700064 así como los audios captados de abonados telefónicos.

Así, se trata de una decisión que admitió una prueba, ésta que no es susceptible de ser recurrida en apelación más aún cuando no se advierte que con el proveído se desconozcan garantías fundamentales del procesado en la medida que, aun cuando la defensa demandó la declaratoria de ilicitud del medio de conocimiento, no presentó argumento alguno que demostrara tal circunstancia.

Al tratarse de interceptaciones telefónicas, es claro que conforme al artículo 237 de la Ley 906 de 2004, estas deben someterse a control por parte del Juez de Control de Garantías; sin embargo, en el sub examine, al unísono, los sujetos procesales e intervinientes, entre estos la Defensa, pusieron de presente en el transcurso de sustentación del recurso de apelación, que se había dado cumplimiento a este requisito de legalidad, requisito que igualmente fue

sin embargo, en el sub examine, al unísono, los sujetos procesales e intervinientes, entre estos la Defensa, pusieron de presente en el transcurso de sustentación del recurso de apelación, que se había dado cumplimiento a este requisito de legalidad, requisito que igualmente fue constatado por la a quo a fin de determinar la procedencia de la práctica de la prueba; a partir de lo cual es posible concluir que no es este aspecto de legalidad el verdaderamente controvertido por el recurrente.

Conforme a la argumentación expuesta por el defensor, según la cual se trata de un audio “que nada tiene que ver” con Jorge Enrique Berrio Villarreal, es posible determinar que lo cuestionado respecto de la prueba es su pertinencia y utilidad, circunstancia que, dado que

18 CSJ AP 7 mar 2018. Rad. 51882 19 CSJ AP 18 jul 2018. Rad. 50213Rad. 2011-00067-10

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la prueba fue decretada, no es susceptible de ser cuestionada en el recurso de apelación, por cuanto, como quedó visto, dicha decisión no es susceptible de recurso de apelación.

Así las cosas, y en la medida que el disenso se presentó contra una decisión que no era susceptible de alzada, la Sala se inhibirá de conocer el recurso de apelación presentado por la defensa de Jorge Enrique Berrio Villarreal contra el auto de 24 de enero de 2020 proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ, SALA DE DECISIÓN PENAL,

RESUELVE

el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ, SALA DE DECISIÓN PENAL,

RESUELVE

Primero.- Inhibirse de conocer el recurso de apelación presentado por la defensa de Jorge Enrique Berrio Villarreal contra el auto de 24 de enero de 2020 proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, según las razones expuestas.

Segundo.- Devolver el expediente al juzgado de origen, para lo de su cargo.

Tercero.- Advertir a las partes e intervinientes que en contra de esta decisión no procede ningún recurso.

Notificados en estrados.

Cúmplase,

Los Magistrados,

JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN

SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ JOHN JAIRO ORTÍZ ALZATE