TSDJ BOG SP - 11-001-60-00-098-2015-00150-01-(27-08-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón Radicación: 11-001-60-00-098-2015-00150-01

Procedencia: Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado Procesado: Héctor Ávila Peña Delito: Concierto para delinquir y otro Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria

Decisión: Confirma/ Sentencia No. 251

Aprobado mediante Acta No. 136

Bogotá D.C, veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019)

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por Héctor Ávila Peña contra la sentencia proferida el 21 de junio de 2019 por el Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado de Bogotá que lo condenó como cómplice del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado en concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado a la pena de 128 meses y 15 días de prisiónP y multa de 2.684 S.M.L.M.V.

HECHOS

A través de información allegada por la DEA, se puso en conocimiento la existencia de una organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes con destinos internacionales, comunicación que se acompañó de varios abonados telefónicos utilizados por los integrantes de aquella y a partir de lo cual la Fiscalía adelantó la labor investigativa y producto de la misma

una organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes con destinos internacionales, comunicación que se acompañó de varios abonados telefónicos utilizados por los integrantes de aquella y a partir de lo cual la Fiscalía adelantó la labor investigativa y producto de la misma logró identificar no sólo a los autores de la conducta sino igualmente la modalidad de la operación, la cual consistía en el envío en cajas de cartón que, previamente, eran sometidas a procesos de impregnado de cocaína y en las que eran embalados ramos de flores.

Así, identificó, entre otros eventos el ocurrido en Bogotá el 11 de enero de 2017, cuando a las 15:00 horas fueron incautados 7.062 gramos de cocaína en el aeropuerto el Dorado y los cuales fueron enviados por la empresa Diversa Flowers con destino a Ámsterdam (Holanda); lográndose establecer que Héctor Ávila Peña mimetizó e impregnó en su residencia la sustancia alcaloide en los cartones y realizó el envío de los mismos; evento posterior al cual continuó en comunicación por más de tres meses con otros integrantes de la organización ilegal para iguales fines, esto es para el transporte al exterior de sustancias estupefacientes.Rad. 2015-00150-01

Contra: Héctor Ávila Peña Delito: Concierto para delinquir agravado y otro Página 2 de 7

ACTUACIÓN PROCESAL

El 20 de abril de 2017 se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación contra Héctor Ávila Peña como coautor del delito de tráfico, fabriación o porte de estupefacientes agravado en concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado, esto conforme a

Héctor Ávila Peña como coautor del delito de tráfico, fabriación o porte de estupefacientes agravado en concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado, esto conforme a los artículos 376, 384 numeral 3º y 340 inciso 2º de la Ley 599 de 2000.

Presentado el escrito de acusación, correspondió por reparto al Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado de Bogotá el cual adelantó la correspondiente diligencia el 7 de noviembre de 20171.

Suscrito preacuerdo entre Héctor Ávila Peña y la Fiscalía en el que aceptaba los cargos a cambio que le fuera degradada su participación de autor a cómplice, el 11 de marzo de 2019 se llevó a cabo audiencia de verificación del mismo2, luego el 21 de junio de 2019 se adelantó diligencia en la que se realizó el traslado que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y se dictó la correspondiente sentencia3.

SENTENCIA RECURRIDA

En la fecha antes indicada, el Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado de Bogotá profirió sentencia condenatoria contra Héctor Ávila Peña como cómplice del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado en concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado, imponiéndole una pena de 128 meses y 15 días de prisión, multa de 2.684 S.M.L.M.V, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; a la vez que negó los mecanismos sustitutivos de la prisión y los subrogados penales.

Para fundamentar su decisión, realizó un análisis de los elementos materiales

vez que negó los mecanismos sustitutivos de la prisión y los subrogados penales.

Para fundamentar su decisión, realizó un análisis de los elementos materiales probatorios allegados al plenario a partir de los cuales estableció la materialidad de la conducta así como la responsabilidad del acusado, conforme a lo cual concluyó que existía conocimiento más allá de duda razonable para dictar sentencia condenatoria.

En cuanto a la tasación de la pena se estuvo a lo acordado por las partes según lo cual partió del delito más grave, esto es el tráfico de estupefacientes, aumentó en un mes la pena a imponer dado el concurso de conductas punibles y finalmente aplicó la rebaja por complicidad correspondiente al 50%, arrojando como pena a imponer 128 meses y 15 días de prisión y multa de 2.684 S.M.L.M.V.

1 Folio 35 2 Folio 111 3 Folio 123Rad. 2015-00150-01

Contra: Héctor Ávila Peña Delito: Concierto para delinquir agravado y otro Página 3 de 7

En cuanto a los mecanismos sustitutivos de la prisión y los subrogados penales consideró que además que excedía el límite punitivo previsto en la norma para la concesión de los mismos, los delitos por los que se profirió sentencia condenatoria se encuentran excluidos conforme a lo previsto en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

Finalmente, en cuanto a la solicitud de la Defensa en relación a la sustitución de la prisión por reclusión hospitalaria o domiciliaria ante la supuesta enfermedad grave del condenado,

conforme a lo previsto en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

Finalmente, en cuanto a la solicitud de la Defensa en relación a la sustitución de la prisión por reclusión hospitalaria o domiciliaria ante la supuesta enfermedad grave del condenado, indicó que se echaron de menos los documentos que sustentan la solicitud, esto es que si bien se demostró que padece una enfermedad no ocurre lo propio con la incompatibilidad con la vida en reclusión, aspecto que deberá ser dictaminado por médicos oficiales.

EL RECURSO

Inconforme con la determinación adoptada por la a quo, Héctor Ávila Peña presentó recurso de apelación en cuanto a la negativa de conceder la prisión domiciliaria por enfermedad grave, esto por cuanto consideró que tal determinación representa un grave peligro para su vida.

Refirió que padece que nefrectomía izquierda y enfermedad renal crónica, junto con los demás padecimientos que ello conlleva como triglicéridos alterados, próstata inflamada, entre otros, los cuales no fueron tenidos en cuenta al momento del estudio del subrogado penal pues se limitó a indicar que no existía concepto de medicina legal sin evaluar el riesgo potencial que representan las dolencias y la incompatibilidad de la mismas con la vida en reclusión, más aún cuando, afirmó, es evidente la gravedad de las mismas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Es competente la Sala para abordar el estudio del recurso de apelación interpuesto por Héctor Ávila Peña al tenor de lo dispuesto en el artículo 34.1 del C de P.P., competencia que se ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que la circunscribe a lo que fue objeto

Héctor Ávila Peña al tenor de lo dispuesto en el artículo 34.1 del C de P.P., competencia que se ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que la circunscribe a lo que fue objeto de apelación y lo inescindiblemente vinculado con ello.

Los artículos 38B y 63 de la Ley 599 de 2000 regulan lo relativo a los mecanismos sustitutivos de la prisión así como los subrogados penales, para lo cual han establecido una serie de requisitos para su concesión como son, para la prisión domiciliaria que la conducta por la cual se emite condena tenga prevista pena de prisión de 8 años o menos, y para la suspensión de la ejecución de la pena la sanción impuesta no exceda de cuatro años; e igualmente que las conductas no se encuentren enlistadas en las prohibiciones señaladas en el artículo 68A ibídem.

Sin embargo, la aplicación de dicha prohibición no se torna absoluto por cuanto el inciso final del artículo 68A antes indicado, dispone que no será aplicable, entre otros, en el evento descrito en el numeral 4º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, esto es cuando el imputado oRad. 2015-00150-01

Contra: Héctor Ávila Peña Delito: Concierto para delinquir agravado y otro Página 4 de 7 acusado padeciere de grave enfermedad “previo dictamen de médicos oficiales”, criterio que se encuentra acorde con las previsiones contenidas en el artículo 68 de la Ley 599 de 2000 según el cual “[e]l juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o centro hospitalario determinado por el INPEC, en caso que se encuentre aquejado por

el cual “[e]l juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o centro hospitalario determinado por el INPEC, en caso que se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, salvo que en el momento de la comisión de la conducta tuviese ya otra pena suspendida por el mismo motivo. Cuando el condenado sea quien escoja el centro hospitalario, los gastos correrán por su cuenta”, aplicación que igualmente se encuentra supeditada al “concepto de médico legista especializado”.

Así, se reitera el presupuesto según el cual no es cualquier afectación a la salud del condenado aquella que impide la ejecución de la pena intramural sino que, debe demostrarse que a pesar que tiene diagnosticado una enfermedad, ésta representa un verdadero riesgo para su vida o integridad física ante la ausencia de tratamiento en el establecimiento penitenciario que le límite desproporcionadamente continuar o iniciar con el adecuado manejo de las patologías, escenario que debe ser ventilado necesariamente ante los jueces ejecutores en fase de vigilancia de la pena, escenario donde tiene cabida la pretensión del opugnador, sin que se vea cercenado derecho fundamental alguno del sentenciado.

Ahora bien, en cuenta debe tenerse que el reconocimiento de la prisión domiciliaria con fundamento en la enfermedad grave del procesado debe estar plenamente demostrado en la etapa correspondiente, esto es antes de dictar sentencia condenatoria, a fin que el juez de conocimiento sea quien conozca y estudie el cumplimiento de los requisitos para su concesión; aspecto probatorio que de echarse de menos impiden pronunciamiento alguno al respecto y que, en consecuencia sea éste un asunto que deba dirimirse ante los jueces de ejecución de

aspecto probatorio que de echarse de menos impiden pronunciamiento alguno al respecto y que, en consecuencia sea éste un asunto que deba dirimirse ante los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad por ser los competentes conforme lo dispone el artículo 461 de la Ley 906 de 2004.

En este sentido, en reiteración de pronunciamiento ya realizados al respecto, recientemente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia determinó:

« (…) Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala4, el mencionado precepto, aplicable por razón de lo dispuesto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, como un mecanismo sustitutivo de la pena de prisión, solo puede ser reconocido, una vez ejecutoriada la respectiva sentencia, por el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, puesto que:

«… en el sistema de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria no cabe pronunciamiento alguno de los jueces de instancia sobre la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria por cuanto, a voces del artículo 461 de la Ley 906 de 2004, esta es una competencia reservada al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.

4 CSJ AP, 11 dic. 2013, rad. 41300; CSJ AP, 30 jul. 2014, rad. 38262; entre otras.Rad. 2015-00150-01

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Únicamente, en la hipótesis de encontrar satisfechos los presupuestos normativos que regulan el instituto de la detención domiciliaria, al momento de proferir sentencia, habría

Página 5 de 7 Únicamente, en la hipótesis de encontrar satisfechos los presupuestos normativos que regulan el instituto de la detención domiciliaria, al momento de proferir sentencia, habría lugar a conceder la sustitución de la medida, no así, la prisión domiciliaria»5.

(…)De ello se obtiene, entonces, que en los casos de sustitución de la detención preventiva el competente para conocer del asunto lo es el juez de control de garantías, si la controversia opera antes de anunciarse el sentido del fallo, o el de conocimiento, cuando se ha superado este estadio procesal y no se ha ejecutoriado la sentencia; pero en los casos en los cuales se busca con vocación de permanencia que se sustituya, no la medida de aseguramiento, sino la pena fijada, el asunto necesariamente remite a los jueces de ejecución de penas, “todo ello surgido con posterioridad a la ejecutoria del fallo”, como se viene diciendo desde 20066.

Por lo demás, la interpretación prohijada por la Sala es la que mejor se aviene con el examen contextualizado del tema, como quiera que más que circunstancias jurídicas consolidadas, en los casos de sustitución se advierte de hechos que perfectamente pueden surgir intempestivos o materializarse en un concreto momento que no necesariamente ocurre antes del fallo o con ocasión de este, razón por la cual su solicitud opera, dependiendo de ese factor cronológico, en sede de sustitución de la medida de aseguramiento, con competencia de pronunciamiento para el juez de control de garantías y el de conocimiento; o como sustituto de la prisión, en cuyo caso la intervención corresponde al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.

competencia de pronunciamiento para el juez de control de garantías y el de conocimiento; o como sustituto de la prisión, en cuyo caso la intervención corresponde al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.

De esta manera, si sucede que el hecho que configura la causal de sustitución opera previo a la ejecutoria del fallo, lo adecuado es pedir al juez de control de garantías o de conocimiento que se pronuncie al respecto, en sede de modificación de la medida de aseguramiento de detención preventiva intramural; pero, si lo que se quiere es que la pena dispuesta en el fallo sea sustituida, ya el criterio jurídico y efectos de lo pedido son asaz diferentes y por este motivo corresponde pronunciarse a una autoridad distinta, una vez ejecutoriada la sentencia.»7

Entonces, el juez de conocimiento sólo está facultado para conocer de la prisión domiciliaria por enfermedad grave cuando antes de proferirse la sentencia condenatoria se demuestren los requisitos establecidos para ello, esto es que a través del dictamen de un profesional de la salud se determine que además que el procesado padece una afección en su salud, en el centro de reclusión no se le brindará el mismo cuidado y tratamiento que en una unidad médica o en su hogar, criterios que deberán demostrarse en la etapa procesal oportuna, es decir en el traslado que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

5 Ibídem 6 Radicado 25724 de 2006 7 CSJ SP 23 ene 2019. Rad. 53602Rad. 2015-00150-01

Contra: Héctor Ávila Peña Delito: Concierto para delinquir agravado y otro Página 6 de 7

7 CSJ SP 23 ene 2019. Rad. 53602Rad. 2015-00150-01

Contra: Héctor Ávila Peña Delito: Concierto para delinquir agravado y otro Página 6 de 7

En el asunto ahora estudiado, Héctor Ávila Peña, de sus circunstancias individuales y personales, adujo que padecía de enfermedad renal para lo cual allegó copia de la historia clínica en la que se lee como “diagnóstico primario: enfermedad renal crónica, estadio 2 (leve)” e igualmente ausencia adquirida de riñón8. En la misma medida constan documentos que dan cuenta de inscripción en programa de enfermedad renal “dado antecedente de riñón único”9, la necesidad de acudir a controles frecuentes y consulta por dicha patología, evitar ingerir algunos medicamentos10 y finalmente el resultado de algunos exámenes médicos11.

Sin embargo, echa de menos la Sala el concepto emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses que dé cuenta de la incompatibilidad que la enfermedad representa con la reclusión en un establecimiento penitenciario como consecuencia de la condena impuesta.

Ahora, no le está dado a la Corporación, como lo pretende el recurrente, valorar la gravedad de la enfermedad para determinar si ésta puede ser tratada en el penal y suplir, de esta forma, la idoneidad que sólo tiene un profesional médico, pues, de una parte los resultados e historia clínica nada dicen en cuanto al actual estado de salud de Héctor Ávila Peña pues datan del periodo comprendido entre los años 2017 a 2018; y de otra, la exigencia contenida en la norma en cuanto que debe ser un “médico legista especializado” quién

pues datan del periodo comprendido entre los años 2017 a 2018; y de otra, la exigencia contenida en la norma en cuanto que debe ser un “médico legista especializado” quién determine tal circunstancia, está encaminada a garantizar que sea un galeno que cuente con los conocimiento en la materia fundamente la procedencia del mecanismo y se conceda a quién en realidad, por sus condiciones físicas o psicologías se encuentren en un estado tal que les impida tratar sus padecimientos en el establecimiento penitenciario.

Así, antes de proferirse la sentencia condenatoria, no cumplió la defensa con la carga probatoria que le era exigible si lo pretendido era la concesión del mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria por la supuesta enfermedad grave de Héctor Ávila Peña, por lo cual no le está dado al juez de conocimiento determinar si se cumplen los requisitos establecidos para tal fin, esto en la medida que no es posible determinar el actual estado de salud del condenado, la gravedad de mismo y, además, no fue aportado el dictamen de un profesional que diera cuenta de la incompatibilidad que representa la continuación del tratamiento con la situación de reclusión.

Entonces, dado que no fue demostrado, antes de finalizar la instancia, que Héctor Ávila Peña padecía una enfermedad grave y que además es incompatible con su internamiento en un establecimiento penitenciario, no están dados los presupuestos para que la Sala se pronuncie respecto a lo pretendido por el recurrente; por lo cual, deberá acudir ante los jueces

8 Folio 26 Cdno art. 447 9 Folio 29 íd. 10 Folio 30 íd. 11 Folio 32 íd.Rad. 2015-00150-01

Contra: Héctor Ávila Peña

8 Folio 26 Cdno art. 447 9 Folio 29 íd. 10 Folio 30 íd. 11 Folio 32 íd.Rad. 2015-00150-01

Contra: Héctor Ávila Peña Delito: Concierto para delinquir agravado y otro Página 7 de 7 de ejecución de penas y medidas de seguridad, una vez ejecutoriada la sentencia condenatoria, para que sean estos quienes, en virtud de las funciones que le fueron asignadas en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, determinen si el condenado cumple los requisitos para que le sea concedido el mecanismos sustitutivo de la prisión.

En este orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia confutada de fecha y naturaleza, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ, SALA DE DECISIÓN PENAL,

RESUELVE

Primero.- Confirmar la sentencia condenatoria proferida el 21 de junio de 2019 por el Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado de Bogotá dentro del proceso adelantado contra Héctor Ávila Peña; esto según las razones expuestas.

Segundo.- Esta decisión se notifica en estrados. Una vez ejecutoriada, devuélvanse las diligencias a la oficina de origen.

Cúmplase,

Los Magistrados,

JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN

SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE