TSDJ BOG SP - 1100013109005202300184 01-(15-01-2024)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

Radicación 1100013109005202300184 01 Acción de Tutela Consulta Accionante Luis Adolfo Rojas López Accionado Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Decisión Declara nulidad

Bogotá, quince (15) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

ASUNTO

1. Se resuelve en grado de consulta la sanción que impuso el Juzgado 5° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá en contra del director de Sanidad del Ejercito Nacional , brigadier general Edilberto Cortés Moncada -providencia de 15 de diciembre de 2023-, dentro del incidente de desacato promovido por la agente oficiosa en representación de su padre Luis Adolfo Rojas López.

ACTUACIÓN PROCESAL

2. El Juzgado 5° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá -el 3 de agosto de 2023concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas de Luis Adolfo Rojas López , en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional asignar visita domiciliara por medicina general y suministrar el oxígeno medicinal domiciliario con concentrador y cilindro portátil permanente. Así mismo, concedió el tratamiento integral para el manejo de la enfermedad insuficiencia cardíaca y, demás patologías que present e, con el fin

general y suministrar el oxígeno medicinal domiciliario con concentrador y cilindro portátil permanente. Así mismo, concedió el tratamiento integral para el manejo de la enfermedad insuficiencia cardíaca y, demás patologías que present e, con el fin de lograr la recuperación o estabilización de la salud del paciente.Rad. 2023-000184-01 Consulta

Accionante: Luis Adolfo Rojas López

Accionado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional

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TRÁMITE INCIDENTAL

3. La agente oficiosa comunicó a la juez de primera instancia -el 14 de noviembre de 2023que la entidad accionada no había dado cumplimiento al fallo de tutela. Por ello, el Juzgado inició el trámite incidental -artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 en contra del director de Sanidad del Ejército Nacional – autos de 14, 21, 24 de noviembre y 5 de diciembre de 2023-.

PROVIDENCIA CONSULTADA

4. El Juzgado 5° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá sancionó al director de Sanidad del Ejercito Nacional brigadier general Edilberto Cortés Moncada con un día de arresto y multa de un SMLMV.

Refiere el fallador que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional a pesar de haber sido notificado del desacato, omitió pronunciarse de fondo frente al cumplimiento de la orden de tutela, por ende, no allegó pruebas en que se evidencie las autorizaciones de los servicios y suministros médicos requeridos por el actor de manera urgente, lo que representa una flagrante vulneración al derecho a la continuidad del servicio a la salud, al tratarse de un adulto mayor de 80 años, como

las autorizaciones de los servicios y suministros médicos requeridos por el actor de manera urgente, lo que representa una flagrante vulneración al derecho a la continuidad del servicio a la salud, al tratarse de un adulto mayor de 80 años, como sujeto de especial protección constitucional . Destaca la manera negligente y despreocupada en que ha actuado la entidad accionada, ya que luego de varios requerimientos, de manera dolosa guardó silencio , a pesar de tener pleno conocimiento de lo ordenado en el fallo de tutela.

CONSIDERACIONES

5. Es competente esta Corporación para conocer del grado jurisdiccional de consulta respecto de la providencia que decidió el trámite incidental de desacato dentro del presente procedimiento de tutela -conforme a lo previsto en el inciso 2° del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 - cuyo objeto consiste en que el superior del juez constitucional revise si está correctamente impuesta la respectiva sanción, sin queRad. 2023-000184-01 Consulta

Accionante: Luis Adolfo Rojas López

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ello en sí mismo, se convierta en un medio de impugnación, según el carácter preferente y sumario en el que se funda la acción de tutela, dado que ésta busca la protección inmediata de los derechos fundamentales, con base en el principio de celeridad.

6. Como problema jurídico, corresponde establecer si la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional dio cumplimiento a la orden proferida por el Juzgado 5° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá en amparo a los derechos fundamentales de Luis Adolfo Rojas López , ello en aras de establecer si se dan

de Sanidad del Ejército Nacional dio cumplimiento a la orden proferida por el Juzgado 5° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá en amparo a los derechos fundamentales de Luis Adolfo Rojas López , ello en aras de establecer si se dan los presupuestos para confirmar, modificar o revocar la sanción impuesta.

Caso concreto

7. Como se indicó, el Juzgado 5° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá le ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional garantizar el tratamiento integral en salud que requiere el paciente Luis Adolfo Rojas López.

No obstante, la agente oficiosa solicitó al juez de primera instancia iniciar el trámite incidental, ante el incumplimiento de : «(I) ORDEN DE CONSULTA

ESPECIALIZADA CONTROL MEDICINA INTERNA; (II) ORDEN DE CONSULTA

ESPECIALIZADA CONTROL DE NEUMOLOGÍA Y CONTROL DE CARDIOLOGÍA;

(III) CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR ESPECIALISTA EN

GASTROENTEROLOGÍA; (IV) SUMINISTRO DE OXÍGENO CILINDRO

RESPALDO PORTÁTIL DEL CONCENTRADOR ; (V) INSUMOS DE OXÍGENOS

EQUIPOS DE APNEA ; (VI) MEDICAMENTO NINTEBANIB ESILATO 100 MG

CANTIDAD FORMULADA 24 ; (VII) ATENCIÓN DOMICILIARIA POR NO PODER TRASLADAR AL PACIENTE ANTE LA FALTA DEL OXIGENO PÓRTATIL» Con base en esa información, se sancionó al director de Sanidad del Ejercito Nacional, brigadier general Edilberto Cortés Moncada , al no haber acreditado el cumplimiento de lo ordenado.Rad. 2023-000184-01 Consulta

Con base en esa información, se sancionó al director de Sanidad del Ejercito Nacional, brigadier general Edilberto Cortés Moncada , al no haber acreditado el cumplimiento de lo ordenado.Rad. 2023-000184-01 Consulta

Accionante: Luis Adolfo Rojas López

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8. Se deberá verificar el acierto y vigencia de la sanción impuesta, en primera medida, corresponde determinar si la A quo agotó la fase del decreto y práctica de pruebas en el trámite incidental, segundo, si contó con el soporte de la orden médica para los pedimentos que hizo la agente oficiosa, tercero, en todo caso, si se pronunció sobre las diversas solicitudes médicas, diferenciables entre sí , o lo hizo de manera general y abstracta. Para el análisis se tendrán en cuenta los siguientes aspectos: - Si se dio un incumplimiento a la orden, de ser así, si fue total o parcial, y las circunstancias que el rodearon. - De existir incumplimiento, se analizará si la sanción impuesta se precedió de las garantías esenciales que dispone la Constitución y la ley en desarrollo del debido proceso, y si mantiene (la sanción) su vigencia de acuerdo al estado en que se encuentra la actuación en esta fase de consulta, de cara a asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia1.

Del decreto y práctica de pruebas en el trámite incidental

9. Es claro que en el trámite incidental, como en cualquier otro asunto, se debe respetar las garantías fundamentales de las partes, sin que la agilidad o rapidez exigida autorice pretermitir actos procesales, tales como la comunicación oportuna

9. Es claro que en el trámite incidental, como en cualquier otro asunto, se debe respetar las garantías fundamentales de las partes, sin que la agilidad o rapidez exigida autorice pretermitir actos procesales, tales como la comunicación oportuna al funcionario inculpado de desacato, para brindar la oportunidad de pronunciarse sobre el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia y ejercer el derecho de defensa, o renunciar a fases de la actuación como la práctica probatoria o a las notificaciones, pues, precisamente, la demostración de los supuestos de hecho son la base para aplicar las consecuencias jurídicas de las normas que se reclaman.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia sostuvo2: El incidente de desacato se debe adelantar con observancia de sus etapas procesales correspondientes, esto es: i) comunicar a la persona incumplida la apertura del incidente del desacato, para que pueda dar cuenta

1 Cfr. Sentencia SU 034/18. 2 Auto de 11 de febrero de 2016, rad. 84.283, M. P. Gustavo Enrique Malo FernándezRad. 2023-000184-01 Consulta

Accionante: Luis Adolfo Rojas López

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de la razón por la cual no ha cumplido y presente sus argumentos de defensa, ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión, iii) notificar la providencia que resuelva el incidente y iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior 3. Luego, la ausencia de alguna de ellas genera violación de los derechos fundamentales de la persona investigada.

de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior 3. Luego, la ausencia de alguna de ellas genera violación de los derechos fundamentales de la persona investigada.

10. En el caso analizado, el incidente de desacato tiene que adelantarse con observancia de sus etapas procesales correspondientes, no obstante, en el presente evento, el Juzgado de conocimiento, omitió surtir la etapa probatoria al interior del trámite incidental, condición prevista en el artículo 129 del CGP4, sin que exista una justa causa para haberse sustraído dicha fase procesal. Lo anterior sería suficiente para decretar la nulidad del auto de 15 de diciembre de 2023 emitido por el Juzgado 5° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, sin embargo, se hace

necesario realizar otras precisiones:

De las órdenes médicas y su respectiva autorización

11. Sobre este aspecto, la agente oficiosa solicita la programación para Luis Adolfo Rojas López de citas médicas de medicina interna, neumología, cardiología, gastroenterología, y el suministro de un cilindro portátil, concentrador de oxígeno y la entrega del medicamento Nintedanib, sin embargo dentro del fallo de tutela no se verificó , previamente, que dichas órdenes médicas se hubiesen expedido por el galeno tratante y se enc ontraran vigentes, pese a que se aportó parte de la historia clínica, máxime que la agente oficiosa solicita que las citas de

3 CC SC-367-2014. 4 ARTÍCULO 129. PROPOSICIÓN, TRÁMITE Y EFECTO DE LOS INCIDENTES. Quien promueva un incidente

parte de la historia clínica, máxime que la agente oficiosa solicita que las citas de

3 CC SC-367-2014. 4 ARTÍCULO 129. PROPOSICIÓN, TRÁMITE Y EFECTO DE LOS INCIDENTES. Quien promueva un incidente deberá expresar lo que pide, los hechos en que se funda y las pruebas que pretenda hacer valer. Las partes solo podrán promover incidentes en audiencia, salvo cuando se haya proferido sentencia. Del incidente promovido por una parte se correrá traslado a la otra para que se pronuncie y en seguida se decretarán y practicarán las pruebas necesarias. En los casos en que el incidente puede promoverse fuera de audiencia, del escrito se correrá traslado por tres (3) días, vencidos los cuales el juez convocará a audiencia mediante auto en el que decretará las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio considere pertinentes. Los incidentes no suspenden el curso del proceso y serán resueltos en la sentencia, salvo disposición legal en contrario. Cuando el incidente no guarde relación con el objeto de la audiencia en que se promueva, se tramitará por fuera de ella en la forma señalada en el inciso tercero.Rad. 2023-000184-01 Consulta

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especialistas se realicen en el domicilio del paciente, dado que el mismo no puede trasladarse ante la falta del oxígeno portátil, situación de la cual no se hizo ningún examen sobre la acreditación de sus presupuestos, simplemente se dio por sentada.

De las citas médicas y especializadas , así como, los suministros de oxígeno y medicamentos

examen sobre la acreditación de sus presupuestos, simplemente se dio por sentada.

De las citas médicas y especializadas , así como, los suministros de oxígeno y medicamentos

12. La juez de manera general y abstracta solo menciona el incumplimiento de algunos elementos referidos por la agente oficiosa, tales como, «suministro de oxígeno como es el CPAP, concentrador de oxígeno portátil, cilindro portátil, concentrador de casa, CPAP, control interno para generar orden de entrega medicamentos diarios y orden del medicamento Nintedanib, cita de control con neurología», dejando de lado las demás pretensiones, por ejemplo, las citas de cardiología, gastroenterología, medicina interna que se solicitan para el paciente , sin precisar el porqué de esa situación.

13. Considera el magistrado sustanciador que la falladora debió diferenciar una a una las solicitudes realizadas por la agente oficiosa , y determinar el cumplimiento total o parcial de la orden de tutela.

14. Sobre este aspecto , surge importante resaltar el pronunciamiento efectuado por el Hospital Militar Central , comunicado que no fue valorado en la providencia consultada. Allí se hace alusión a la programación de citas con especialistas a nombre del paciente, pero también, a órdenes vencidas, algunas de ellas sin autorización para ningún centro hospitalario , o que se expidieron no a nombre del Hospital Militar sino del Batallón de Sanidad «SL José María Hernández»; de igual forma que, para el tema del oxígeno participan otras entidades que deben vincularse al trámite para conocerse su competencia en el caso de Luis

nombre del Hospital Militar sino del Batallón de Sanidad «SL José María Hernández»; de igual forma que, para el tema del oxígeno participan otras entidades que deben vincularse al trámite para conocerse su competencia en el caso de Luis Adolfo Rojas López , máxime que operaba el silencio en el trámite incidental porRad. 2023-000184-01 Consulta

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parte del director de sanidad del Ejército Nacional. Todo ello, podía solventarse en la fase probatoria que se omitió. Se anexan el pronunciamiento:

En otra respuesta dentro del trámite incidental, el Hospital manifestó:Rad. 2023-000184-01 Consulta

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15. Así las cosas, bajo el escenario que entrega la actuación que consta en la carpeta digital, se debe señalar que, la sanción emitida en contra del director de Sanidad del Ejercito Nacional , brigadier general Edilberto Cortés Moncada, se realizó con violación al debido proceso y derecho de defensa, pues se omitió la fase probatoria, no se determinó la existencia, vigencia y autorización de las órdenes expedidas por los galenos tratantes, nada se dijo sobre el cumplimiento parcial por lo menos en cuanto algunas citas con especialistas, ni se solicitó información con terceras entidades que podrían brindar información relevante que serviría de base para la toma de la decisión correspondiente.

16. En razón de ello, se declara la invalidez de lo actuado a partir de la providencia de 15 de diciembre de 2023, inclusive, mediante el cual el Juzgado 5° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá sancionó por desacato al director de Sanidad del Ejercito Nacional, brigadier general Edilberto Cortés Moncada, para que en su lugar, la juez de primera instancia reanude el trámite, proceda a subsanar las irregularidades detectadas y garantice el respeto de los derechos de defensa y debido proceso de quien o quienes deben cumplir el fallo constitucional.

Esta anulación no afecta ninguna de las pruebas que se han practicado y recaudado en el trámite.

17. Se aclara sobre la competencia que tiene el magistrado sustanciador para

Esta anulación no afecta ninguna de las pruebas que se han practicado y recaudado en el trámite.

17. Se aclara sobre la competencia que tiene el magistrado sustanciador para suscribir esta decisión, pues así lo ha dispuesto la sala que integra 5, al tratarse de una de las providencias que no corresponde resolver a los tres magistrados, según lo explica con claridad el artículo 35 del Código General del Proceso, al indicar: Corresponde a las salas de decisión dictar las sentencias y los autos que decidan la apelación contra el que rechace el incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto o el que rechace la oposición a la diligencia de entrega o resue lva sobre ella. El magistrado sustanciador dictará los demás autos que no correspondan a la sala de decisión.

5 Magistradas, doctoras Isabel Álvarez Fernández y Alexandra Ossa SánchezRad. 2023-000184-01 Consulta

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Normatividad aplicable en virtud del principio de integración contenido en el artículo 4º del Decreto 306 de 1992 -Reglamentario de la Acción de Tutela-, según el cual: Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho decreto. Y por aplicación directa del Decreto 2591 de 1991, que en su artículo 15 explica que todos los asuntos de trámite en materia de tutela, deben ser

Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho decreto. Y por aplicación directa del Decreto 2591 de 1991, que en su artículo 15 explica que todos los asuntos de trámite en materia de tutela, deben ser sustanciados por el magistrado designado por reparto.

DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,

RESUELVE

Primero. Declarar la invalidez de lo actuado a partir de la providencia de 15 de diciembre de 2023, inclusive, mediante el cual el Juzgado 5° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá sancionó por desacato al director de Sanidad del Ejercito Nacional Brigadier Edilberto Cortés Moncada, para que en su lugar, la juez de primera instancia reanude el trámite, proceda a subsanar las irregularidades detectadas y garantice el respeto de los derechos de defensa y debido proceso de quien o quienes deben cumplir el fallo constitucional. Esta anulación no afecta ninguna de las pruebas que se han practicado y recaudado en el trámite.

Segundo. Contra esta decisión no procede ningún recurso.Rad. 2023-000184-01 Consulta

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Tercero. Notificar esta decisión a las partes por el medio más expedito y devolver de manera inmediata el expediente al despacho de origen para lo pertinente.

Notifíquese y cúmplase

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MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

MAGISTRADO

Lera