TSDJ BOG SP - 1100016000023201706162 01-(18-01-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA

SALA PENAL

Magistrado Ponente:

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Aprobado Acta No. 003

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá D.C, viernes, dieciocho (18) de Enero de dos mil diecinueve (2019). Radicación 1100016000023201706162 01 Procedente Juzgado 19 Penal Municipal de conocimiento de Bogotá

Acusado JOSÉ JAVIER MARÍN RODRÍGUEZ

WILSON ANDRÉS GARZÓN ROJAS

Situación Jurídica EN LIBERTAD. Delito Hurto calificado agravado Decisión Confirma

I. VISTOS:

1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la defensa, contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2018 por el Juzgado Diecinueve Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, que condenó a JOSÉ JAVIER MARÍN RODRÍGUEZ Y WILSON ANDRÉS GARZÓN ROJAS por el delito de hurto calificado agravado.

II.- IMPUTACIÓN FÁCTICA

2. El 11 de abril de 2017, a las 22.45 horas aproximadamente,

a la altura de la calle 67 con carrera 11 de Bogotá, CRISTIAN MAURICIO AHUMADA BAQUERO fue interceptado por dos sujetos que lo interrogaron por la hora, procediendo a sacar su celular, momento en 1Ley 906 de 2004

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Procesado: JOSÉ JAVIER MARÍN Y OTROS

interrogaron por la hora, procediendo a sacar su celular, momento en 1Ley 906 de 2004

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Página 2 de 9 que uno de ellos le exh ibe un arma blanca y se apodera del aparato telefónico, emprendiendo la huida.

3. La víctima dijo que inició la persecución con ayuda de un ciclista observando el intercambio entre los dos sujetos del celular, el que posteriormente fue arrojado a una matera. Los implicados fueron capturados por agentes de la Policía y el celular recuperado en el lugar que precisó el propietario.

III. ACTUACION PROCESAL

4. El 12 de abril de 2017 el Juzgado 53 Penal Municipal con función de Control de G arantías legalizó la captura de WILSON ANDRÉS GARZÓN ROJAS Y JOSÉ JAVIER MARÍN RODRÍGUEZ; la Fiscalía les imputó el delito de hurto calificado agravado, conducta descrita en los artículos 239 ; 240 inciso 2 y 241 numeral 10 del Código Penal; cargo que no aceptaron. A WILSON ANDRÉS GARZÓN se le dio libertad a petición de la Fiscalía mientras JOSÉ JAVIER MARÍN, se le impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad, para lo cual suscribió diligencia de compromiso.

5. El 4 de julio de 2017 la Fiscalía radicó escrito de acusación y el 27 de noviembre de 2017 tuvo lugar la audiencia de formulación de

suscribió diligencia de compromiso.

5. El 4 de julio de 2017 la Fiscalía radicó escrito de acusación y el 27 de noviembre de 2017 tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación. La preparatoria se cumplió el 2 de abril de 2018; el juicio oral se adelantó en única sesión del 24 de septiembre del mismo año. El 19 de noviembre siguiente fue la lectura del fallo.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA:

6. El 19 de noviembre de 2018 el Juzgado Diecinueve Penal Municipal de conocimie nto de Bogotá condenó a WILSON ANDRÉSLey 906 de 2004

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Página 3 de 9 GARZÓN ROJAS Y JOSÉ JAVIER MARÍN RODRÍGUEZ, a las penas de 144 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena priv ativa de la libertad, como responsables del delito de hurto calificado agravado, previsto en los artículos 239, 240 inciso 2 y 241 numeral 10 del Código Penal . Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y dispuso librar orden de captura.

7. Consideró el a quo demostrada la materialidad y responsabilidad de los acusados en los hechos materia de investigación con la declaración de la víctima CRISTIAN MAURICIO

7. Consideró el a quo demostrada la materialidad y responsabilidad de los acusados en los hechos materia de investigación con la declaración de la víctima CRISTIAN MAURICIO AHUMADA, quien narró las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue despojad o de su celular, al igual que la persecución que inició y la posterior captura de los implicados así como la recuperación del objeto hurtado.

8. Por su parte, JOHAN SEBASTIÁN BERNAL VALENCIA, policía que participó en el operativo de captura, se refirió al momento en que son capturados los implicados y la recuperación del celular. Concluyó el a quo que los dos testimonios son suficientes para acreditar la ocurrencia de la conducta punible.

9. Al momento de dosificar la pena consideró que los sentenciados no son acreedores al descuento punitivo previsto en el artículo 268 del C. P. porque el valor de lo hurtado superó un salario mínimo legal mensual vigente. Ante la ausencia de reparación integral de per juicios dejó en libertad a la ví ctima de iniciar el incidente correspondiente.Ley 906 de 2004

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V. RECURSO DE APELACIÓN DE LA DEFENSA

10. Solicitó degradar la conducta de hurto calificado agravado consumado a la modalidad de tentativa , porque en su criterio la manifestación que hizo la víctima acerca de que “yo nunca perdí de

10. Solicitó degradar la conducta de hurto calificado agravado consumado a la modalidad de tentativa , porque en su criterio la manifestación que hizo la víctima acerca de que “yo nunca perdí de vista a estos pelaos” , y pudo verificar cuando el teléfono hurtado fue arrojado a unas materas, revelan un comportamiento en modalidad de tentativa.

11. Resaltó que al tenor del artículo 27 del Código Penal, no se consumó el delito por dos razones: una, el bien no salió de la órbita de custodia de su dueño y ; dos, los sujetos perseguidos no fueron perdidos de vista, luego no se dispuso del bien sustraído, al punto que sus defendidos se vieron obligados a arrojarlo. Solicitó modificar el fallo impugnado.

12. Traslado a los no recurrentes. La representante de la Fiscalía solicitó confirmar la sentencia objeto de alzada . Señaló que el hurto sí se consumó, pues así lo describió en forma detallada la víctima; recalcó que el teléfono, contrario a la manifestación del defensor, salió de la órbita de custodia del dueño, situación diferente, es que por la colaboración que recibió de un ciudadano que lo auxilió en su bicicleta , inició la persecución y pudo observar cuando los procesados lanzaron el elemen to a la matera. Para la Fiscalía , desde el momento en que se da el “raponazo”, se desvirtuó la modalidad tentada.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

13. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación esLey 906 de 2004

tentada.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

13. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación esLey 906 de 2004

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Página 5 de 9 competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia.

14. En términos del numeral 1º del artículo 43 y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Le y 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

15. Problema jurídico planteado: La impugnación pro movida por la defensa delimita el problema jurídico que debe resolver la Colegiatura, el cual se centra en establecer si la conducta alcanzó el grado de tentativa.

16. En este punto no se discute que JOSÉ JAVIER MARÍN RODRÍGUEZ y WILSON ANDRÉS GARZÓN ROJAS, efectivamente intervinieron en los hechos imputados, ni tampoco la existencia del delito; la controversia se centra en que el hurto calificado agravado no se consumó, quedando en el grado de tentativa, según lo reclama el defensor apelante.

17. Ante tal postulado, es preciso señalar desde ahora que razón le asiste al ju ez de instancia cuando señaló que la conducta

no se consumó, quedando en el grado de tentativa, según lo reclama el defensor apelante.

17. Ante tal postulado, es preciso señalar desde ahora que razón le asiste al ju ez de instancia cuando señaló que la conducta punible que atentó en contra del patrimonio económico de la víctima se consumó, porque de conformidad con lo previsto en el artículo 27 del Código Penal, en la aplicación del dispositivo amplificador de la tentativa, doctrinal y jurisprudencialmente se asiente en varias clasificaciones: así, se denomina simple o inacabada la hipótesis en la que la ejecución de la conducta delictiva que se ha propuesto se interrumpe cuando apenas principia su ejecución por la in terposición de un factor ajeno a la voluntad del agente, que le impide su consumación; acabada o frustrada , cuando el agente ha cumplidoLey 906 de 2004

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Página 6 de 9 con todos los actos que estaban a su alcance pero el resultado no se produce por circunstancias extrañas a su querer; y desistida, aquella en la cual el agente después de haber iniciado la ejecución de la conducta delictiva o de haberla completado, de manera voluntaria resuelve poner fin a su empresa y evita que el resultado se produzca.

18. En el sub examine ninguno de los supuestos contemplados en la norma se lograron probar, porque la en juicio se demostró que CRISTIAN MAURICIO AHUMADA BAQUERO, fue abordado por los aquí

produzca.

18. En el sub examine ninguno de los supuestos contemplados en la norma se lograron probar, porque la en juicio se demostró que CRISTIAN MAURICIO AHUMADA BAQUERO, fue abordado por los aquí acusados, quienes le arrebataron su equipo celular, exhibiéndole un arma blanca y emprendiendo la huida del lugar.

19. Ahora bien, la víctima fue clara en señalar que inició la persecución en compañía de un transeúnte, observando que en el camino los acusados se intercambiaron el objeto hurtado para luego lanzarlo a una matera, actuación que permite co ncluir que no era su interés devolver el objeto ; al contrario, si quedo establecido que el bien efectivamente salió d e la esfera de dominio de su propietario aunado a que no fue por voluntad de los agresores que se interrumpió la conducta sino que ante la persecución se vieron obligados a lanzar el celular.

20. Ahora bien , fue con ayuda de la comunidad que la víctima logró alcanzar a los infractores, para lograr su aprehensión y, posterior judicialización por parte de los policías que arribaron al lugar, r ecuperándose el celular al hallarlo precisamente donde lo abandonaron los encartados.

21. Entonces, es claro que la lesión al bien jurídico se cumplió con el despojo, independientemente de la utilización que de la cosaLey 906 de 2004

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Página 7 de 9 pueda hacer el sujeto activo , pues en el presente caso es patente la privación de la posesión y la intención de aprovechamiento.

22. N o de otro modo se explica que ante la persecución los encartados contrario a entregar el objeto hurtado , decidieron traspasárselo y , posteriormente, aband onarlo, mientras continuaron su marcha hasta que se produjo su captura; en consecuencia, no se trata de un delito tentado, sino de uno consumado, pues el bien estuvo por fuera de la órbita de custodia de la víctima ; la circunstancia que sólo haya sido por un breve momento en el que no se perdió contacto con los agresores , no hace decaer la conclusión de que el hurto se consumó.

23. Rebaja por indemnización integral. Encontrándose el proceso para emitir fallo de segunda instancia, el sentenciado JOSÉ JAVIER MARÍN RODRÍGUEZ, peticionó tener en cuenta el pago de perjuicios a favor de CRISTIAN MAURICIO AHUMADA BAQUERO, para lo cual adjuntó copia de consignación ante el Banco Agrario por valor de $100.000 pesos.

24. Sobre el particular habrá de señalar la Sala que la aplicación del artículo 269 del Código Penal, esto es, disminuir la pena fijada de la ½ a las ¾ partes, exige que se cumplan los siguientes requisitos: (I) que el responsable restituya el objeto material del delito o su valor, (II) que indemnice lo s perjuicios

pena fijada de la ½ a las ¾ partes, exige que se cumplan los siguientes requisitos: (I) que el responsable restituya el objeto material del delito o su valor, (II) que indemnice lo s perjuicios causados, y (III) que ello se haga “antes de dictarse sentencia de primera o única instancia”

25. Sobre la última exigencia, ha señalado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP16816 -2014 del 10 de diciembre de 2014, radicado 43959 que:Ley 906 de 2004

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(…) Ahora, lo que dice la norma es que el procesado indemnice antes de proferirse la sentencia, esto es, que lo trascendente, lo sustancial, lo de fondo, es que a la víctima se la repare en ese momento, con independencia de que ello le se a comunicado al juzgador en fecha posterior.

Es claro que si al juez no se lo entera con la debida antelación, mal puede cargarse en su contra el que no reconozca la rebaja, pero ello no obsta para que, verificado, no el momento de enteramiento a la justi cia, sino que el acto de indemnización fue previo al proferimiento de la decisión del a quo, la segunda instancia haga los ajustes necesarios.

26. En el presente evento no aparece acreditada esta exigencia porque del acta de lectura de fallo se entiend e que este se profirió el

proferimiento de la decisión del a quo, la segunda instancia haga los ajustes necesarios.

26. En el presente evento no aparece acreditada esta exigencia porque del acta de lectura de fallo se entiend e que este se profirió el 19 de noviembre de 2018, de donde surge que, para cumplir el lineamiento legal, el acusado ha debido realizar sus actos de indemnización antes de ese día, circunstancia que no acaeció porque de la consignación judicial se tiene qu e la misma se realizó el 21 de noviembre de 2018.

27. Finalmente, dígase que tampoco resulta viable la extinción por reparación integral ante el pago de perjuicios , como lo pregona el artículo 42 de la ley 600 de 2000, porque los acusados fueron condenados por el delito de hurto calificado, el cual se encuentra exceptuado según la misma normatividad.

28. De la captura. Como el juzgado de conocimiento dispuso la captura de los sentenciados , sin que hasta la fecha se haya procedido en tal sentido, se orde na a la Secretaría de esta Corporación que inmediatamente, sin esperar la ejecutoria de la decisión, libre las órdenes de captura correspondientes.Ley 906 de 2004

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DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administ rando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administ rando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1°. CONFIRMAR la sentencia en lo que fue objeto de apelación.

2°. ADVERTIR que contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación.

3°. LIBRAR en for ma inmediata orden de captura contra los sentenciados.

4º. SEÑALAR que esta sentencia queda notificada en estrados.

Cópiese y cúmplase.

ALBERTO POVEDA PERDOMO

MAGISTRADO

JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN RAMIRO RIAÑO RIAÑO

MAGISTRADO MAGISTRADO