TSDJ BOG SP - 11001-2204-000-2022-00050-00-(26-01-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintidós (2022).

Radicado: 11001-2204-000-2022-00050-00

Referencia: Acción Tutela Primera Instancia

Accionante: José Mario Gamboa Páez

Accionado: Fiscalía General de la Nación

Derecho: Debido proceso Decisión: Improcedente Aprobado Acta N° 8 del 26 de enero de 2022

ASUNTO

La sala resuelve la acción de tutela instaurada por José Mario Gamboa Páez, a través de apoderado, contra la Fiscalía General de la Nación, a la cual fueron vinculad as las Fiscalías 19 de la Dirección Nacional Especializada contra el Crimen Organizado y 10 4 Seccional de apoyo al despacho 73 de la Dirección de Apoyo a la Investigación y Análisis contra la Criminalidad de Cali Valle del Cauca y al Departamento de Atención a Víctimas de la Jurisdicción Especial para la Paz.

DEMANDA

El apoderado manifestó que su representado es el progenitor de Jhelida Patricia Gamboa Murcia, quien falleció el 3 de octubre de 2008 como consecuencia de un acto terrorista perpetrado por el bloque Antonio Nariño de las extintas FARC , el cual consistió en detonar un artefacto explosivo en el edificio Multileasing ubicado en la Av. Carrera

como consecuencia de un acto terrorista perpetrado por el bloque Antonio Nariño de las extintas FARC , el cual consistió en detonar un artefacto explosivo en el edificio Multileasing ubicado en la Av. Carrera 45 No. 100-34 de esta ciudad.Radicación: 11001-2204-000-2022-00050-00

Accionante: José Mario Gamboa Páez

Accionado: Fiscalía General de la Nación

Página 2 de 8

Precisó que a la Fiscalía 19 “DECOC” de Bogotá le fue asignada la indagación de la actuación bajo el radicado No. 11001.6000.028.2008.03372, y debido a las labores investigativas, se determinó que los responsables del homicidio eran el referido bloque de las FARC; sin embargo, a pesar del va sto recaudo probatorio, el 30 de diciembre de 2013 se archivó la actuación ante la imposibilidad de determinar el sujeto activo de la conducta.

Indicó que el 19 de agosto de 2021 solicitó de esa fiscalía el desarchivo de la actuación, pretensión que le fue denegada con oficio del 2 1 de septiembre, toda vez que no aportó nuevos elementos materiales probatorios, lo cual “se torna desproporcional para las víctimas del punible, quienes además de perder a un ser querido, están siendo compelidas a investigar la muerte de su hija de forma particular”.

Expuso además, que el 19 de agosto también pidió copia de la respuesta emitida por la Fiscalía 19 DECOC a la solicitud impetrada por la Procuraduría 16 Judicial Penal II de Bogotá el día 10 de agosto del año 2018, pero no ha obtenido respuesta.

respuesta emitida por la Fiscalía 19 DECOC a la solicitud impetrada por la Procuraduría 16 Judicial Penal II de Bogotá el día 10 de agosto del año 2018, pero no ha obtenido respuesta.

Indicó que en esa fecha, también solicitó que se reconocieran como víctimas de terrorismo por la muerte de Gamboa Murcia a sus progenitores, pero la fiscalía le indicó:

“Respetado doctor, me permito indicarle que de los postulados activos, pertenecientes al comando conjunto central de las FARC EP que aún están bajo los preceptos legales de la ley 975 de 2005, ninguno tuvo injerencia en la ciudad de Bogotá. Teniendo en cuen ta que el reporte de este hecho delictivo ante la unidad de justicia y paz tuvo lugar el día 03 de septiembre de 2021 no fue posible ponerlo de presente en las diligencias de versión libre llevadas a cabo con los demás postulados a la ley 975 de 2005 pertenecientes al comando conjunto central de las FARC EP, quienes se acogieron al procedimiento de la ley 1820 de 2016 y actualmente se encuentran bajo competencia de la jurisdicción especial para la paz “JEP”. No obstante podrá oficiar a ese organismo a fin d e que nos soliciten laRadicación: 11001-2204-000-2022-00050-00

Accionante: José Mario Gamboa Páez

Accionado: Fiscalía General de la Nación

Página 3 de 8

remisión formal de la carpeta de hechos no.618969, correo electrónico: info@jep.gov.co

En consecuencia, el 13 de septiembre de 2021 solicitaron el referido reconocimiento ante la JEP, el cual les fue negado mediante oficio del 1º

info@jep.gov.co

En consecuencia, el 13 de septiembre de 2021 solicitaron el referido reconocimiento ante la JEP, el cual les fue negado mediante oficio del 1º de octubre, bajo el argumento de que el mencionado acto terrorista no hacía parte de los 7 macro casos desarrollados por esa entidad.

Solicitó que, como consecuencia del amparo de las garantías fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso e igualdad , se ordene a la Fiscalía General de la Nación desarchivar la actuación y “brindar al señor JOSE MARIO GAMBOA PAEZ las garantías de propender por la justicia, reparación y no repetición en el hecho terrorista perpetrado por las FARC – EP el día 03 de octubre del año 2008, en el cual resultó muerta su hija…”.

ACTUACIÓN

El pasado 14 de enero el tribunal asumió el conocimiento de la acción constitucional , y corrió traslado de la tutela a las entidades demandada y vinculadas.

La titular de la Fiscalía 19 de la Dirección Especializada contra las Organizaciones Criminales manifestó que, en efecto, el apoderado del accionante solicitó el desarchivo de la actuación, pero no allegó ningún material probatorio nuevo que permitiera variar la decisión adoptada, razón por la cual de conformidad con el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 no se accedió a su pretensión.

Solicitó que no se acceda al amparo invocado, toda vez que de acuerdo con la sentencia C 1154 de 2015 de la Corte Constitucional, las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la

Solicitó que no se acceda al amparo invocado, toda vez que de acuerdo con la sentencia C 1154 de 2015 de la Corte Constitucional, las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación ante el juez de control de ga rantías, situación que en este caso no se ha presentado.Radicación: 11001-2204-000-2022-00050-00

Accionante: José Mario Gamboa Páez

Accionado: Fiscalía General de la Nación

Página 4 de 8

Así mismo, allegó copia del oficio del 21 de noviembre de 2021 remitido al demandante, a través del cual resolvió de fondo su petición.

El secretario ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la P az informó que revisada la información que reposa en el sistema de gestión documental, encontró que el 13 de septiembre de 2021 el demandante solicitó su reconocimiento y el de su cónyuge como víctimas de terrorismo por la muerte de su hija Jhelida Patricia Gamboa Murcia, pretensión a la que no se accedió mediante oficio del 1º de octubre, toda vez que: “ … A la fecha la JEP no ha priorizado un caso relacionado con los hechos mencionados por usted…”.

Afirmó que no era posible remitir el mencionado expediente a esa jurisdicción, ya que en virtud del artículo 79, literal j de la Ley 1957 de 2019, la fiscalía continuará adelantando las investigaciones correspondientes hasta cuando la JEP emita una resolución de conclusiones, situación que no se ha dado a la fecha en ninguno de los casos priorizados, de manera que el ente investigador tiene competencia sobre dichas investigaciones.

la fiscalía continuará adelantando las investigaciones correspondientes hasta cuando la JEP emita una resolución de conclusiones, situación que no se ha dado a la fecha en ninguno de los casos priorizados, de manera que el ente investigador tiene competencia sobre dichas investigaciones.

Deprecó la desvinculación de la acción de tutela, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Las demás entidades se abstuvieron de pronunciarse.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De c onformidad con lo dispuesto en los artículos 37 del Decreto 2591 de 1991 y 1° del Decreto 3 33 de 20 21, esta corporación se halla habilitada para resolver la presente acción constitucionalRadicación: 11001-2204-000-2022-00050-00

Accionante: José Mario Gamboa Páez

Accionado: Fiscalía General de la Nación

Página 5 de 8

2. Problema Jurídico:

Consiste en determinar si las entidades demandada y/o vinculadas ha vulnerado los derechos cuya protección reclama José Mario Gamboa Páez a través de apoderado, o alguna otra prerrogativa fundamental, de suerte que proceda el amparo deprecado.

Solución:

El artículo 86 de la Carta Política dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.

Este instrumento de protección de los derechos fundamentales

fundamentales cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.

Este instrumento de protección de los derechos fundamentales tiene carácter subsidiario, toda vez que, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, solamente procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La Corte Co nstitucional ha hecho énfasis en el carácter excepcional del referido mecanismo, el cual no debe suplantar los medios ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Al respecto indicó:

“En respuesta a las características de subsidiariedad y residualidad de la acción de tutela, ella sólo es procedente cuando no existen medios ordinarios de defensa judicial; o cuando aun existiendo, los mismos resultan ineficaces para proteger los derechos en conflicto o para evitar la ocurrencia de un perjuici o irremediable. Este último evento se presenta cuando la amenaza de vulneración de un derecho fundamental es inminente y, de consolidarse, afectaría de manera grave los bienes jurídicos que se pretenden amparar, por lo que se requiere de medidas urgentes e impostergables para evitar su materialización. Estas condiciones –al igual que la idoneidad de los medios judiciales existentes – deben analizarse enRadicación: 11001-2204-000-2022-00050-00

Accionante: José Mario Gamboa Páez

Accionado: Fiscalía General de la Nación

Página 6 de 8

cada caso concreto y, de no acreditarse, la acción constitucional se torna

Accionante: José Mario Gamboa Páez

Accionado: Fiscalía General de la Nación

Página 6 de 8

cada caso concreto y, de no acreditarse, la acción constitucional se torna procesalmente inviable.” 1.

En el caso objeto de estudio , la protección solicitada resulta improcedente, en virtud de la subsidiariedad que le caracteriza, toda vez que, de acuerdo con el artí culo 79 de la Ley 906 de 2004 y con la sentencia C 1154 de 2005, la víctima puede solicitar de la fiscalía la reanudación de la indagación, y de obtener respuesta negativa, requerir al juez de control de garantías el desarchivo de las diligencias, aportando nuevos elementos probatorios.

En este asunto, se acreditó que José Mario Gamboa Páez, a través de apoderado judicial, solicitaron de la entidad demandada el desarchivo de la actuación, el cual fue negado, pero no han acudido al juez de control de garantías para los mismos efectos.

Lo anterior pone en evidencia que el accionante, inobservando el principio de subsidiariedad , acudió a la acción de amparo sin haber agotado los mecanismos de defensa judicial ordinarios. Además, tampoco argument ó y menos acredit ó la existencia de un perjuicio irremediable.

A manera de síntesis, la pretensión del demandante desborda la competencia del juez constitucional y, además, no se vislumbra un perjuicio irremediable que amerite el amparo , así sea como mecanismo transitorio, todo lo cual constituye razones suficientes para declarar improcedente el amparo.

perjuicio irremediable que amerite el amparo , así sea como mecanismo transitorio, todo lo cual constituye razones suficientes para declarar improcedente el amparo.

De otro lado, se impone negar el amparo deprecado en lo que respecta al derecho de petición consagrado en l os artículos 23 de la constitución y 14 de la Ley 1755 de 2015 2 modificado por el Decreto

1 Sentencia T 016 de 2015. 2 Según la cual, salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda solicitud deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción.Radicación: 11001-2204-000-2022-00050-00

Accionante: José Mario Gamboa Páez

Accionado: Fiscalía General de la Nación

Página 7 de 8

Legislativo No. 491 del 28 de marzo de 20203, toda vez que como se verá, la Fiscalía 19 DECOC dio contestación de fondo y de manera oportuna a la petición radicada por el tutelante el 19 de agosto de 2021.

En efecto, esa f iscalía mediante oficio del 21 de septiembre siguiente resolvió de fondo todas las solici tudes elevadas por Gamboa Páez. E specíficamente, se observa que contrario a lo afirmado en el escrito tutelar, en punto de la pretensión de remitir copia de la respuesta emitida por la fiscalía a la solicitud impetrada por la Procuraduría 16 Judicial Penal II de Bogotá el día 10 de agosto del año 2018, le informó:

“me permito indicar que una vez revisados los folios que componen la

emitida por la fiscalía a la solicitud impetrada por la Procuraduría 16 Judicial Penal II de Bogotá el día 10 de agosto del año 2018, le informó:

“me permito indicar que una vez revisados los folios que componen la noticia criminal en comento, (y los cuales se facilitaron al señor José Mario Gamboa), no se logró ubicar la contestación realizada por la Fiscalía, por lo que se sugiere respetuosamente oficiar al Despacho del señor procurador a fin de que sea facilitado este documento”.

En este orden, no se observa por parte de la citada fiscalía la afectación al derecho de petición, toda vez que dio respuesta concreta y de fondo a la solicitud.

Es necesario precisar que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional4, el derecho de petición no implica que el agente que la recibe s e vea obligado a definirla favorablemente, razón por la cual no se debe entender conculcado este derecho cuando la autoridad responde de fondo, aunque la respuesta sea adversa a sus intereses.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución,

3 En virtud del cual, los términos anteriormente previstos se duplicaron. 4 Sentencia T 146 de 2012.Radicación: 11001-2204-000-2022-00050-00

Accionante: José Mario Gamboa Páez

Accionado: Fiscalía General de la Nación

Página 8 de 8

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional

Accionante: José Mario Gamboa Páez

Accionado: Fiscalía General de la Nación

Página 8 de 8

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional deprecado por el ciudadano José Mario Gamboa Páez , por medio de apoderado.

SEGUNDO. NOTIFICAR el presente pronunciamiento de acuerdo con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y en el evento de que no sea impugnado, REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

CON AUSENCIA JUSTIFICADA

José Joaquín Urbano Martínez Magistrado

Jairo José Agudelo Parra Magistrado