TSDJ BOG SP - 11001-31-04-060-2022-00047-01-(19-04-2022)

Radicado: 11001-31-04-060-2022-00047-01

Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia

Accionante: Lilia Soraya González Pachón

Accionado: Dirección General de Sanidad

Militar

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL.

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril dos mil veintidós (2022).

Radicado: 11001-31-04-060-2022-00047-01

Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia

Accionante: Lilia Soraya González Pachón

Accionado: Dirección General de Sanidad Militar Derecho: Salud y otros Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 58 del 19 de abril de 2022

ASUNTO

El tribunal resuelve la impugnación interpuesta por la demandada , contra el fallo proferido el 7 de marzo de 2022, mediante el cual el Juzgado 60 de Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá amparó los derechos fundamentales invocados.Radicado: 11001-31-04-060-2022-00047-01

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DEMANDA

La accionante manifestó que es pensionada por parte de

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DEMANDA

La accionante manifestó que es pensionada por parte de Colpensiones, por lo cual realiza aportes de salud a la Dirección General de Sanidad Militar -DISAN-.

Agregó que en septiembre de 2020 fue diagnosticada con un tumor maligno de mama, de modo que se sometió al correspondiente tratamiento oncológico en el Hospital Militar Central.

Señaló que el 17 de febrero de 2022 el dispensario médico se negó a recibirle unas autorizaciones médicas , y que en el área de afiliaciones le indicaron que Colpensiones debía afiliarla a una entidad promotora de salud -E.P.S.-.

Aseguró que cuando le reconocieron la pensión, Colpensiones la interrogó de si deseaba continuar con la prestación del servicio de salud con la DISAN, a lo que respondió afirmativamente, de modo que ha realizado los correspondientes pagos al régimen excepcional.

Añadió que la demandada no le informó sobre esas novedades que le conllevaron la suspensión de la afiliación , y requiere la continuación del tratamiento en el citado hospital porque allí reposa su historia clínica.Radicado: 11001-31-04-060-2022-00047-01

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Solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, vida

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Solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social, y en consecuencia se le ordene a la DISAN activar su afiliación y la prestación del servicio de salud.

ACTUACIÓN

El 21 de febrero de 202 2, el Juzgado 60 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, avocó la acción en contra de la Dirección General de Sanidad Militar y vinculó al Ministerio de Defensa Nacional, la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en SaludADRES-, al Comando General de las Fuerzas Militares, a la Fuerza Aérea Colombiana, a la Administradora de Pensiones Colpensiones y al Hospital Militar Central.

La representante de la Jefatura de Salud de la Fuerza Aérea expresó que la accionante de manera errada enunció a la “Dirección General de Sanidad FAC” ya que esta no existe, de modo que envió por competencia la demanda a Dirección General de Sanidad Militar. Solicitó su desvinculación porque esa jefatura no tiene dentro de sus competencias la activación de afiliados al subsistema de salud de las Fuerzas Militares.

El director general de Sanidad Militar solicitó negar el amparo . Argumentó que al consultar la base de datos estableció que Lilia Soraya González Pachón se encuentra en estado provisional en el subsistema de salud de las fuerzas militares, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 1651 de 2019.Radicado: 11001-31-04-060-2022-00047-01

González Pachón se encuentra en estado provisional en el subsistema de salud de las fuerzas militares, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 1651 de 2019.Radicado: 11001-31-04-060-2022-00047-01

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Explicó que ese régimen de excepción no recibe aportes de la accionante porque no es miembro de las fuerzas militares , de modo que debe afiliarse a una E.P.S. del régimen común, la cual no podrá negar la continuidad del tratamiento ya que no pueden aplicar “preextistencias”, ni exigir periodos mínimos de cotización.

Expresó que no está permitida la multiafiliación e insistió en que la accionante debe afiliarse a una E.P.S. porque está realizando aportes a través de Colpensiones.

Señaló que de conformidad con el artículo 23 de la Ley 352 de 1997, los derechos de afiliación se extinguen por falta de aportes al subsistema de salud de las Fuerzas Militares1.

Aseguró que González Pachón no cumple con las calidades descritas en la ley y que esa entidad no ha recibido los aportes mensuales, por lo cual se trata de una carga económica adicional que no está legalmente obligada a soportar dada su insostenibilidad financiera.

Aclaró que no pone en “ tela de juicio” los derechos fundamentales de la accionante, solo que la encargada de asumir su afiliación es la E.P.S.

obligada a soportar dada su insostenibilidad financiera.

Aclaró que no pone en “ tela de juicio” los derechos fundamentales de la accionante, solo que la encargada de asumir su afiliación es la E.P.S.

Mencionó la estructura del sistema de salud de las fuerzas militares , y resaltó que no existe la “Dirección General de Sanidad Militar de la Fuerza Aérea Colombiana ”, sino las direcciones de sanidad de cada fuerza1 Citó los artículos 157 de la Ley 100 de 1993 -tipos de participantes del sistema general de seguridad socialy los 23 y 24 del Decreto 1975 de 200 0 sobre afiliados y beneficiarios del sistema de salud de las Fuerzas Miliares.Radicado: 11001-31-04-060-2022-00047-01

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ejército, armada y la Jefatura de Salud de la Fuerza Aérea Colombiana -; y de forma descontextualizada aseveró que “no existe un nexo de causalidad” entre el obrar de la accionada y los derechos de la accionante.

La directora de acciones constitucionales de Colpensiones, manifestó que al revisar el sistema no se encontró peti ción de Lilia Soraya González Pachón relacionada con alguna novedad en el pago de las cotizaciones.

Añadió que la prenombrada re cibe una mesada de $1.000.000 con aportes en salud que equivalen a $40.000 a favor del “ Salud Régimen Excepción ADRES”.

Añadió que la prenombrada re cibe una mesada de $1.000.000 con aportes en salud que equivalen a $40.000 a favor del “ Salud Régimen Excepción ADRES”.

Arguyó la inexistencia de un hecho vulnerador de las garantías alegadas y destacó el carácter subsidiario de la acción de tutela , ya que no se radicó ante esa entidad alguna petición , adicional a que el Código General del Trabajo señala que la jurisdicción competente para resolver los problemas entre los participantes del sistema de seguridad social es la laboral.

Coligió que no puede pronunciarse de fondo sobre la demanda porque no tiene registro de alguna solicitud relacionada con los hechos de la tutela.

Respecto de la petición de “ activación” en el servicio de salud, expuso que esa administradora no puede asumir asuntos diferentes al del régimen de prima media con prestación definida.Radicado: 11001-31-04-060-2022-00047-01

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Solicitó declarar improcedente la demanda o que se le desvincule por falta de legitimación en la causa por pasiva.

La Jefe del grupo de acciones constitucionales del Ministerio de Salud informó que esa entidad no tiene dentro de sus competencias la afiliación en el régimen de las fuerzas militares, por lo cual argumentó falta de legitimación en la causa por pasiva.

Agregó que de conformidad con los Decretos 4107 de 2011 y 2562 de 2012, ese ministerio tiene por finalidad fi jar la política en materia de salud y

legitimación en la causa por pasiva.

Agregó que de conformidad con los Decretos 4107 de 2011 y 2562 de 2012, ese ministerio tiene por finalidad fi jar la política en materia de salud y protección social, pero ello no le da competencia para pronunciarse sobre las decisiones de los demás agentes del sistema.

Aseguró que, si se llega a inferir alguna conducta contraria a derecho por parte de esas entidades, procede la intervención de las autoridades encargadas de su vigilancia y control.

Informó que los pensionados por jubilación, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, son cotizantes obligatorios en el sistema de salu d y que de conformidad con l os artículos 42 del Decreto 692 de 1994 y 2.2.11.2.2 del 1833 de 2016, las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la E.P.S. entidad a la cual esté afiliado en salud el pensionado.

En l o que atañe a las personas de regímenes de excepción o especiales, explicó que el artículo 2.1.13.5 del Decreto 780 de 2016 prevé que “las condiciones de pertenencia a un régimen exceptuado o especialRadicado: 11001-31-04-060-2022-00047-01

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prevalecen sobre las de pertenencia al régimen contribu tivo y deberá afiliarse a los primeros”.

Añadió que los afiliados a dichos regímenes que perciben ingresos

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prevalecen sobre las de pertenencia al régimen contribu tivo y deberá afiliarse a los primeros”.

Añadió que los afiliados a dichos regímenes que perciben ingresos provenientes de mesada pensiona l, podrán mantener su afiliación siempre y cuando las normas que lo regulan lo permitan, y la administradora gire los recursos al ADRES.

Precisó que las condiciones de afiliación y permanencia son propias en cada sistema y que esa cartera ministerial no tiene competencia para pronunciarse sobre esto , por lo que la permanencia de la afiliad a a ese régimen dependerá de la Dirección General de Sanidad Militar.

Arguyó falta de legitimación en la causa por pasiva y el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, por lo cual solicitó su desvinculación.

El abogado de la oficina asesor a jurídica de la ADRES relacionó su naturaleza jurídica, analizó de manera aislada cada uno de los derechos invocados en la demanda de tutela y argumentó falta de legitimación en la causa por pasiva, por lo cual solicitó negar el amparo en lo que respecta a esa entidad.

Aseguró que esa administradora no tiene por función la de afiliar y que al consultar el sistema, la demandante aparece activa en las fuerzas militares desde el 1° de agosto de 1995.Radicado: 11001-31-04-060-2022-00047-01

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DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

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DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 60 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, amparó los derechos a la vida digna, salud y seguridad social de Lilia González y ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar realizar las gestiones necesarias para restituir la prestación efectiva del ser vicio de salud a la accionante.

Argumentó que la historia clínica demuestra que la precitada tiene 56 años, fue diagnosticada con un carcinoma “ductual in situ patrón cribiforme y sólido de alto grado nuclear de mama izquierda” y tiene órdenes médicas del Hospital Militar Central relacionadas con una resonancia nuclear magnética.

Agregó que con la certificación que remitió Colpensiones, se evidencia que mediante la Resolución N° 325009 de 2021 le fue reconocida la pensión por valor de $1.000.000 , de los cuales se deduce mensualmente $40.000 por concepto de “Salud régimen excepción ADRES”.

Agregó que el numeral 6° del artículo 23 del Decreto 1795 de 2000 señala que podrán ser afiliados al sistema de las Fuerzas Militares los servidores públicos y pensionados de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional , y que el artículo 2.1.13.5 del Decreto 780 de 2016 dispone que la pertenencia al régimen exceptuado prevalece sobre el contributivo.Radicado: 11001-31-04-060-2022-00047-01

2.1.13.5 del Decreto 780 de 2016 dispone que la pertenencia al régimen exceptuado prevalece sobre el contributivo.Radicado: 11001-31-04-060-2022-00047-01

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Coligió que la condición de pensionada de Lilia González no la excluye de manera automática del régimen especial, porque no existe norma expresa que así lo disponga y porque Colpensiones certificó que está realizando las deducciones a la actora por concepto de salud, así la demandada asevere que no recibe esos aportes.

Añadió que no existe justificación para que la referida dirección deniegue la prestación de los servicios médicos, sumado a que la accionante se encuentra en estado activo en el sistema.

Expresó que aun si en gracia de discusión se aceptara que por algún concepto los recursos deducidos no han llegado a la Dirección General de Sanidad Militar, esto obedecería a una situación administrativa que no tiene por qué soportar la usuaria , quien además es una persona de especial protección constitucional al padecer de una enfermedad ruinosa y catastrófica.

Tras advertir la necesidad de que la accionante continue con el tratamiento para esa patología, advirtió que las acciones desplegadas por dicha dirección afectaron de manera flagrante los derechos fundamentales de la ciudadana.

IMPUGNACIÓN

El Director General de Sanidad Militar insistió en que a Lilia González le fue reconocida pensión de vejez desde el 3 de diciembre de 2021 por parte

de la ciudadana.

IMPUGNACIÓN

El Director General de Sanidad Militar insistió en que a Lilia González le fue reconocida pensión de vejez desde el 3 de diciembre de 2021 por parte de Colpensiones, por l o cual debe realizar las gestiones de afiliación en la E.P.S. del régimen contributivo de su preferencia.Radicado: 11001-31-04-060-2022-00047-01

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Manifestó que la promotora de salud está obligada a dar continuidad a la prestación de los servicios médicos y que la accionante debe estarse a lo d ispuesto en la Ley 100 de 1993, porque no fue miembro activo de la fuerza pública sino persona civil.

Aseguró que esa dirección no recibe aportes de la accionante y en consecuencia no puede brindarle los servicios de salud, aunque advirtió que en cumplimiento del fallo la activó en el sistema.

Señaló que el juzgado no analizó su respuesta al traslado de la demanda, por lo cual reiteró que no está permitida la multiafiliación y que dada su calidad de pensionada, automáticamente comenzó a ostentar la condición de afiliada obligatoria al régimen contributivo2.

Aclaró que si bien los recursos por concepto de salud de los pensionados del régimen de excepción o especial se giran a la ADRES, esa dirección no tiene la posibilidad de hacer recobros por concepto de salud ante dicha administradora.

Aseveró que est á asumiendo una carga económica que no le

pensionados del régimen de excepción o especial se giran a la ADRES, esa dirección no tiene la posibilidad de hacer recobros por concepto de salud ante dicha administradora.

Aseveró que est á asumiendo una carga económica que no le corresponde legalmente, lo cual generará insostenibilidad financiera.

Solicitó revocar el fallo o en s u defecto, se ordene a la accionante afiliarse al sistema de régimen común.

2 Citó el numeral 1° del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 y el numeral 1.3 del artículo 2.1.4.1. del Decreto 780 de 2016.Radicado: 11001-31-04-060-2022-00047-01

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CONSIDERACIONES

1. Competencia

La colegiatura se encuentra habilitada para desatar la impugnación interpuesta de conformidad con los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico:

Corresponde a esta corporación determinar si la ciudadana Lilia Soraya González Pachón debe cambiar del régimen de salud especial al común dada su actual condición de pensionada, a efecto de continuar el tratamiento oncológico que requiere, de suerte que proceda la revocatoria de la decisión impugnada.

3. Solución

El artículo 86 del Estatuto Superior dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos

de la decisión impugnada.

3. Solución

El artículo 86 del Estatuto Superior dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.

De conformidad con las pru ebas allegadas con la demanda, Lilia González Pachón fue diagnosticada con un tumor maligno de la mamaRadicado: 11001-31-04-060-2022-00047-01

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izquierda3, para lo cual viene recibiendo la correspondiente atención médica en el Hospital Miliar Central.

Lo anterior significa que la accionante goza de una especial protección constitucional determinada por la jurisprudencia, respecto de los pacientes diagnosticados con enfermedades ruinosas y catastróficas, como lo es el cáncer.

Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló:

“ … al estudiar diversos casos en los que los tutelantes padecen algún tipo de cáncer, ha considerado que debido a la gravedad, la complejidad y la magnitud de la enfermedad, estas personas gozan de una especial protección constitucional; y por lo tanto, el Estado a través de las instituciones prestadoras de servicios de salud tiene la obligación de brindarles una mayor protección del derecho a la salud, con la finalidad de atender de manera

personas gozan de una especial protección constitucional; y por lo tanto, el Estado a través de las instituciones prestadoras de servicios de salud tiene la obligación de brindarles una mayor protección del derecho a la salud, con la finalidad de atender de manera adecuada las necesidades específicas de su padecimiento”4.

Al ponderar la importancia de garantizar la continuidad del tratamiento oncológico que la accionante debe recibir, en contraposición con el presunto desequilibrio financiero que la demandada dice estar asumiendo, y de conformidad con la normatividad que citó el apoderado de tutela del Ministerio de salud no existe duda que el juez de tutela está conminado a propender por la protección de los derechos fundamentales

3 Folio digital 15. 4 Sentencia T 142 del 28 de marzo de 2016.Radicado: 11001-31-04-060-2022-00047-01

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a la vida digna y salud de la paciente, de modo que la orden impartida por el fallador de primer grado resulta atinada.

Lo anterior no es óbice para que la Dirección General de Sanidad Militar gestione, coordi ne o aclare con las autoridades competentes la forma en que podrá tener acceso a los recursos que Colpensiones ha deducido mensualmente de la pensión de la afiliada por concepto de “salud régimen excepción ADRES” 5, de lo que importa destacar que la demandada no explicó por qué no puede acceder a los mismos, ni acreditó haber adelantado algún trámite en tal sentido, ni que haya

“salud régimen excepción ADRES” 5, de lo que importa destacar que la demandada no explicó por qué no puede acceder a los mismos, ni acreditó haber adelantado algún trámite en tal sentido, ni que haya recibido una respuesta negativa.

Cabe aclarar que de las normas citadas por la accionada -numerales 1° del artículo 157 de la Ley 100 de 19936 y 1.3 del artículo 2.1.4.1. del Decreto 780 de 2016-7, no se infiere la obligación de la afiliada relacionada con que al recibir la pensión de jubilación, automáticamente debía trasladarse, del régimen especial al cual venía cotizando al común, máxime que Colpensiones aceptó que la afiliada continuara con la misma entidad y ha girado los correspondientes aportes a la citada cuenta.

5 Folio digital 14. 6 “… Los afiliados al Sistema mediante el régime n contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley”. 7 ARTÍCULO 2.1.4.1. Afiliados al régimen contributivo. Pertenecerán al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud 1. Como cotizantes: (…) 1.3. Los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes, sustitutos o pensión gracia tanto del sector público como del sector privado. En los casos de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes deberá afiliarse la persona beneficiaria de dicha sustitución o pensión o

del sector público como del sector privado. En los casos de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes deberá afiliarse la persona beneficiaria de dicha sustitución o pensión o el cabeza de los beneficiarios.Radicado: 11001-31-04-060-2022-00047-01

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En este orden , resulta oportuno destacar el pronunciamiento del máximo órgano constitucional al indicar que a este tipo de pacientes no se les puede conminar a soportar trámites administrativos . E n este sentido expresó:

“Adicionalmente, reitera (art. 11, Ley 1751 de 2015), la atención prioritaria que deben tener los sujetos de especial protección …no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica”8.

Adicionalmente, no se comprende porqué la d irección accionada arguye la prohibición de la múltiple afiliación, ya que esto no corresponde con el caso que se examina.

En consecuencia, se impone confirmar la decisión impugnada.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha, origen y contenido relacionados en el cuerpo de este pronunciamiento.

8 Sentencia T 326 del 15 de mayo de 2017.Radicado: 11001-31-04-060-2022-00047-01

relacionados en el cuerpo de este pronunciamiento.

8 Sentencia T 326 del 15 de mayo de 2017.Radicado: 11001-31-04-060-2022-00047-01

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SEGUNDO: NOTIFICAR el presente proveído a las partes por el medio más expedito y REMITIR el expediente para su eventual revisión a la Corte

Constitucional.

Notifíquese y cúmplase

CON AUSENCIA JUSTIFICADA

José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Magistrado Magistrado