TSDJ BOG SP - 11001 31 07 005 2021 00090 01-(18-06-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada ponente: Alexandra Ossa Sánchez.

Radicación: 11001 31 07 005 2021 00090 01

Accionante: Martha Lucía Pérez Vélez Accionados: Fiduprevisora S.A. y otros Derechos: Salud, vida, dignidad humana e integridad física Decisión: Modifica Aprobado acta n.°: 79

Fecha: Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veintiuno (2021).

ASUNTO La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la Fiduprevisora S.A., contra el fallo proferido el 12 de mayo de 2021 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, por cuyo medio tuteló los derechos fundamentales a la salud, vida, dignidad humana y seguridad social de MARTHA

LUCÍA PÉREZ VÉLEZ.

LA DEMANDA La accionante manifestó que en el año 2015 fue diagnosticada con un tumor maligno del cuadrante superior de la mama derecha y que actualmente presenta metástasis ósea. Como tratamiento, el 31 de marzo de 2021 su médico tratante le formuló por el término de tres meses el medicamento denominado «Ribociclib», que aseguró, no le 1ha sido entregado por el operador Servisalud QCL al cual se encuentra afiliada como beneficiaria. Por lo anterior, considera vulnerados sus derechos a la salud, vida, dignidad humana y seguridad social, en

1ha sido entregado por el operador Servisalud QCL al cual se encuentra afiliada como beneficiaria. Por lo anterior, considera vulnerados sus derechos a la salud, vida, dignidad humana y seguridad social, en cuya protección pretende que en el término de 48 horas, procedan a efectuar el suministro de los medicamentos prescritos. EL FALLO IMPUGNADO El Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de esta urbe, una vez analizó los elementos de juicio recolectados durante la actuación, consideró demostrado que las accionadas, no procedieron oportunamente a la autorización y entrega a MARTHA LUCÍA PÉREZ VÉLEZ del medicamento «Ribociclib», incluso, resaltó que aun siendo ordenada la entrega como medida provisional dentro de este trámite, solo se hizo de manera parcial. Por ende y considerando que la actora ostenta la condición de sujeto de especial protección constitucional, que se encuentra en estado de vulnerabilidad y debilidad manifiesta derivado de la enfermedad catastrófica que padece, concedió el amparo de los derechos superiores deprecados y ordenó al Gerente y/o Representante Legal del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fiduprevisora y/o a la Unión Temporal Servisalud San José o aquellas instituciones con las cuales tengan convenio,

proceder a autorizar y entregar a la señora MARTHA LUCÍA 2PÉREZ VÉLEZ, el medicamento denominado «Ribociclib», en la cantidad y periodicidad dispuesta por el galeno tratante. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta a través de la coordinadora de tutelas de la Fiduprevisora S.A., quien inició por referir que actúa como vocera y administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que su objeto social exclusivo es el de celebrar, realizar y ejecutar los negocios fiduciarios descritos en el Código de Comercio, en el Estatuto Orgánico del Sector Financiero y en el Estatuto de la Contratación de la Administración Pública. Dentro de sus competencias, afirmó, no se encuentra la de prestar servicios de salud; no obstante, en desarrollo de sus obligaciones lleva a cabo la contratación de las respectivas uniones temporales a fin de que estas por intermedio de sus IPS, garanticen a los educadores afiliados, la asistencia médica en las diferentes regiones del país. En lo que concierne a MARTHA LUCÍA PÉREZ VÉLEZ, señaló que registra afiliada como beneficiaria y su servicio de salud a cargo de la Unión Temporal Servisalud San José, sin que pueda predicarse de la Fiduprevisora S.A. obligación alguna relacionada con autorización, supervisión, suministro de 3medicamentos, ni autorización de exámenes y/o procedimientos médicos. Del anterior panorama, concluyó que la

Fiduprevisora S.A. obligación alguna relacionada con autorización, supervisión, suministro de 3medicamentos, ni autorización de exámenes y/o procedimientos médicos. Del anterior panorama, concluyó que la Fiduprevisora S.A. se halla imposibilitada para cumplir la orden de tutela impartida y aduce una falta de legitimación en la causa por pasiva, en consecuencia, solicitó revocar o modificar el fallo recurrido en ese aspecto. CONSIDERACIONES Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para desatar la presente impugnación, en su calidad de superior funcional del Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bog otá, de donde emana la decisión a revisar. Problema jurídico De cara a los argumentos esgrimidos en la impugnación, corresponde a la Sala determinar si, como lo afirma la entidad recurrente, carece de legitimación en la causa por pasiva para cumplir la orden emitida en el fallo de tutela de 12 de mayo de 2021, que le impuso autorizar y entregar a la señora MARTHA LUCÍA PÉREZ VÉLEZ el medicamento 4denominado «Ribociclib», en la cantidad y periodicidad dispuesta por el galeno tratante. Análisis del caso El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulten

Análisis del caso El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulten amenazados o vulnerados por cualquier autoridad, o los particulares, en los casos allí establecidos. En primer lugar, surge necesario acotar que la Sala centrará su estudio en los argumentos expuestos en la impugnación, relacionados con la presunta ausencia de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que comparte la decisión de amparo de los derechos fundamentales impartida por el a quo , sin que sobre ese aspecto la decisión recurrida merezca reparo alguno, adicional a que sobre ese tema no se planteó controversia por las partes. En cumplimiento de dicho cometido, surge necesario en primer lugar, referir que el art ículo 279 de la Ley 100 de 1993, determinó como excepciones al sistema integral de seguridad social, los regímenes de carácter especial, entre ellos, el especial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se rige por sus propios estatutos. 5Es así que el numeral 2 del artículo 5° de la citada norma establece que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el encargado de «garantizar la prestación de los servicios médicos asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo», quien debe analizar y recomendar a Fiduprevisora S.A., las entidades con las cuales

asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo», quien debe analizar y recomendar a Fiduprevisora S.A., las entidades con las cuales celebrará los contratos para la prestación de servicios de salud. De ese modo, los docentes afiliados tiene garantizado el acceso a la salud por el Fondo a través de la Fiduprevisora S.A. quien, a su vez, contrata con las diferentes IPS en cada departamento del país, a través de las cuales se presta el servicio. Si bien ese régimen especial se encuentra exceptuado de la aplicación del sistema integral de seguridad social, la Corte Constitucional ha indicado que incluso cuando está facultado para establecer autónomamente los servicios que brindará a los afiliados, ello no implica el desconocimiento de los principios y valores impuestos por la Constitución, en relación con el tema la materia de salud. (CC T-2482016). En cuanto a la obligación de entrega de medicamentos, el artículo 131 del Decreto 019 de 2021, que dictó normas para suprimir o reformar 6regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública, establece: Las Entidades Promotoras de Salud tendrán la obligación de

establecer un procedimiento de suministro de medicamentos cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud a sus afiliados, a través del cual se asegure la entrega completa e inmediata de los mismos. En el evento excepcional en que esta entrega no pueda hacerse completa en el momento que se reclamen los medicamentos, las EPS deberán disponer del mecanismo para que en un lapso no mayor a 48 horas se coordine y garantice su entrega en el lugar de residencia o trabajo si el afiliado así lo autoriza. … De otro lado, el numeral 2° del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, consagra que la acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares, entre otros casos, cuando « aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud» . En el presente evento quedó demostrado con las respuestas de las accionadas, que la Fiduprevisora S.A. en observancia de los mandatos legales antes referidos, celebró contrato 12076-013-2017 con la Unión Temporal Servisalud San José para que por intermedio de su red de IPS prestara el servicio de salud a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entre otras, en la ciudad de Bogotá. 7Así mismo, se encuentra probado que MARTHA LUCÍA PÉREZ VÉLEZ registra afiliada al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en estado activo como beneficiaria y que su servicio de salud es prestado por el operador Servisalud QCL a través de su red de IPS, en razón de su domicilio. En lo que tiene que ver con la entrega del fármaco «Ribociclib» a la accionante, es claro que en un principio el operador de los servicios de salud Servisalud QCL impuso barreras administrativas para su autorización y entrega, consistentes en información errada y precaria sobre el procedimiento y tardanza en la adquisición de l medicamento , pero finalmente se concretó una entrega parcial; sin embargo, en virtud de la condición especial que ostenta la actora y su grado de vulnerabilidad y la urgencia que amerita su tratamiento, la anterior circunstancia sin duda alguna, constituyó una vulneración a los derechos fundamentales de la actora y conllevó al amparo de sus derechos en primera instancia. No obstante, respecto de la Fiduprevisora S.A. el a quo no fue explícito en señalar de qué manera directa o indirecta, incurrió en esa vulneración, por el contrario, los elementos de juicio obrantes dan cuenta que es Servisalud QCL, la empresa prestadora del servicio a través de la cual un galeno prescribió 1 el 1 Según orden médica de 31 de marzo de 2021, obrante en página 304 del archivo digital denominado «1.2. Anexo 1. Pruebas.pdf». 8medicamento a PÉREZ VÉLEZ, así mismo, ante ese operador la actora solicitó el medicamento encontrándose con barreras administrativas para su

digital denominado «1.2. Anexo 1. Pruebas.pdf». 8medicamento a PÉREZ VÉLEZ, así mismo, ante ese operador la actora solicitó el medicamento encontrándose con barreras administrativas para su suministro y finalmente, fue el que hizo la entrega 2 parcial del fármaco. En ese sentido, surge claro que la vulneración de los derechos radicó exclusivamente en Servisalud QCL, por ser el operador que presta de manera directa los servicios de salud a la accionante. En consecuencia, ningún fundamento encuentra la Sala para que en la orden de entrega del medicamento emitida por el a quo se haya integrado a la Fiduprevisora, pues como quedó visto, por su naturaleza jurídica se encuentra imposibilitada de materializar la orden, tal como lo sostuvo en la impugnación. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala debe advertir que desvincular de la orden a la Fiduprevisora S.A. no pone en riesgo el amparo de los derechos de PÉREZ VÉLEZ, por el contrario, ofrece más certeza sobre la entidad llamada a cumplirla, siendo suficiente con dirigir la orden a quien presta los servicios de salud, ello además porque en este asunto, la entrega no se vio afectada por aspectos como falta de autorización o alguna circunstancia administrativa relacionada con la afiliación de la actora, que vinculara al Fondo 2 Como consta en correo electrónico de 3 de mayo de 2021, obrante en archivo digital denominado «343COR~1.PDF» 9Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o a la Fiduprevisora S.A..

2 Como consta en correo electrónico de 3 de mayo de 2021, obrante en archivo digital denominado «343COR~1.PDF» 9Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o a la Fiduprevisora S.A.. En ese sentido, la Sala acogerá los argumentos de la recurrente y modificará la orden emitida dentro de la acción constitucional, no sin antes hacer claridad que la orden será redireccionada a Servisalud QCL y no a la unión temporal, por ser el primero de estos quien presta a través de sus IPS los servicios de salud a los usuarios del Magisterio, según la respuesta aportada por la abogada de la accionada. En consecuencia se modificará la orden del fallo objeto de revisión y el numeral segundo de la parte resolutiva, disponiendo que los efectos jurídicos de la medida provisional decretada el 28 de abril de 2021, son de carácter permanente, y ordenando al Gerente y/o Representante Legal de SERVISALUD QCL, proceder a autorizar y entregar a la señora MARTHA LUCÍA PÉREZ VÉLEZ, el medicamento denominado RIBOCICLIB, en la cantidad y periodicidad dispuesta por el galeno tratan te, so pena de continuar vulnerando los derechos fundamentales de la accionante. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

101. Modificar el fallo impugnado, conforme las consideraciones que antecedieron.

2. Modificar el numeral segundo de la parte

administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

101. Modificar el fallo impugnado, conforme las consideraciones que antecedieron.

2. Modificar el numeral segundo de la parte resolutiva, en el sentido de DISPONER que los efectos jurídicos de la medida provisional decretada el 28 de abril de 2021, son de carácter permanente, y ORDENAR al Gerente y/o Representante Legal de SERVISALUD QCL, proceder a autorizar y entregar a la señora MARTHA LUCÍA PÉREZ VÉLEZ, el medicamento denominado RIBOCICLIB, en la cantidad y periodicidad dispuesta por el galeno tratante, so pena de continuar vulnerando los derechos fundamentales de la accionante.

3. Notificar esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

4. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

Cúmplase

ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ

Magistrada

11AUSENCIA JUSTIFICADA

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Magistrado 12