TSDJ BOG SP - 11001-31-07-009-2022-00062-01-(05-07-2022)

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Radicado: 11001-31-07-009-2022-00062-01

Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia

Accionante: Jenny Mayerly García Tibocha y otros.

Accionado: Secretaría Distrital De

Convivencia, Justicia Y Seguridad Ciudadana y otros.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Bogotá, D.C., Cinco (05) de julio dos mil veintidós (2022)

Radicado: 11001-31-07-009-2022-00062-01

Referencia: Acción de Tutela Segunda Instancia

Accionante: Jenny Mayerly García Tibocha y otros.

Accionado: Secretaría Distrital de Convivencia, Justicia y Seguridad Ciudadana y otros.

Derecho: Petición y otros Decisión: Adiciona y confirma Aprobado Acta N° 98 del 05 de julio de 2022

ASUNTO El tribunal resuelve la impugnación interpuesta por Jenny Mayerly García Tibocha, contra el fallo proferido el 30 de marzo de 2022, mediante el cual el Juzgado Noveno (9º) Penal del Circuito Especializado d e Bogotá declaró improcedente la acción constitucional impetrada contra la Secretaría Distrital de Convivencia y otras entidades.

DEMANDA Los accionantes -la aquí mencionada y cuatro parientes másrefirieron que en el año 2014 residían cerca del bar “Mi Rancho ”, el cual generaba

de Convivencia y otras entidades.

DEMANDA Los accionantes -la aquí mencionada y cuatro parientes másrefirieron que en el año 2014 residían cerca del bar “Mi Rancho ”, el cual generaba contaminación auditiva, malestar emocional y de salud a la señora “María Sánchez durante su estado de gestación ”. Contaron que to do su núcleo familiar presentó afectaciones en la salud física y mental debido alPágina 2 de 13

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Accionante: Jenny Mayerly García Tibocha y otros.

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permanente ruido y contaminación acústica de la zona residencial, por lo que acudieron ante el CAI Las Delicias, sin lograr una solución a su problema.

Revelaron que el prop ietario de dicho bar realizó en su contra hostigamientos, agresiones e intimidaciones verbales, psicologías y físicas. Añadieron que trató de tomarles fotos y grabaciones, transgrediendo “ los cánones sociales protegidos por el código de policía y la Carta Política”. Contaron que d esde hace 10 años se vienen comunicando con la línea de emergencias 123 sin obtener respuesta.

Manifestaron que no han recibido contestación por parte de las entidades demandadas, con lo cual se demuestra la ausencia de la administración de justicia en su caso, por lo que consideran que se encuentran en completo desamparo y desprotección por parte de las autoridades competentes.

Precisaron que a su juicio las demandadas han ocasionado con sus

administración de justicia en su caso, por lo que consideran que se encuentran en completo desamparo y desprotección por parte de las autoridades competentes.

Precisaron que a su juicio las demandadas han ocasionado con sus omisiones eventos de mala convivencia y perturbación a la vida en sociedad, consecuencia de lo cual se ha provocado el aumento de “ situaciones de intenso dolor, impotencia y falta de respaldo” , lo que les ocasiona perjuicios en su vida digna, segura y tranquila.

Solicitaron como medida provisional la suspensión de la actividad social y económica desarrollada por el establecimiento “Mi Ranchito”, que su dueño se mantenga a una distancia razonable, para impedir posibles agresiones en su contra y que se oficiara a las autoridades competentes para lo de su cargo.

ACTUACIÓNPágina 3 de 13

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El Juzgado Noveno (9º) Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el 17 de marzo de 2022 avocó la acción de tutela en contra de la Secretaría Distrital de Convivencia, Justicia y Seguridad Ciudadana, de la Alcaldía Local de Kennedy, del Grupo de Gestión Policiva de Kennedy, del Comando de Policía de Kennedy, del CAI las Delicias, de la Unidad d e Reacción Inmediata de la Localidad de Kennedy y de la Dirección Seccional de Fiscalías -Fiscalía 292 Local-. En la citada fecha resolvió no conceder la medida provisional

de Kennedy, del CAI las Delicias, de la Unidad d e Reacción Inmediata de la Localidad de Kennedy y de la Dirección Seccional de Fiscalías -Fiscalía 292 Local-. En la citada fecha resolvió no conceder la medida provisional reclamada por los demandantes.

El Jefe de Asuntos Jurídicos de la Policía Metropolitana de Bogotá, indicó que debido a los conflictos generados por el funcionamiento del establecimiento “Mi Ranchito”, la señora Jenny Mayerly García Tibocha radicó derecho de petición ante el CAI de las Delicias, al cual le dieron respuesta oportuna, informándole: “i)de las actividades desarrolladas por la Policía Nacional, las visitas al mencionado establecimiento para realizar la verificación de los requisitos de funcionamiento, encontrando que el “Certificado de Cámara de Comercio, Concepto de Bomberos, Comprobante de Pago de Obras Musicales, Concepto Sanitario y Acta de Inspección Sanitaria con enfoque en expendio de bebidas alcohólicas por parte de la Secretaría de Salud se encuentran todos en regla”, ii) del oficio remitido a la Secretaría Distrital de Planeación para la verificación del uso de suelo, iii) el traslado del oficio a la Secretaría Distrital de Ambiente para que realice la inspección y verificación de los niveles auditivos permitidos , y iv) el acta de compromiso del señor EDW IN JAVIER PULIDO RAMOS, co mo propietario del establecimiento Bar “Mi Ranchito””.

Destacó las actividades desplegadas por la Estación de Policía de Kennedy, refirió que a través del comunicado No . GS-2022-36965-MEBOG dirigido a la demandante, se anunciaron las diligencias de control que han

Destacó las actividades desplegadas por la Estación de Policía de Kennedy, refirió que a través del comunicado No . GS-2022-36965-MEBOG dirigido a la demandante, se anunciaron las diligencias de control que han realizado desde el año 2020 y las medidas correctivas de suspensión temporal de la actividad económica de las que ha sido objeto en dos ocasiones el aludido bar.Página 4 de 13

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El Comandante de la Estación de Policía de Kennedy, manifestó que al CAI las Delicias le correspondía la vigilancia y control del establecimiento Mi Rancho bar, en razón a su ubicación –calle 44 sur N°7206- , por lo tanto, el 26 de julio de 2018 y el 24 de enero de 2020 re alizaron visitas; al evidenciar que no se cumplían los requisitos de funcionamiento procedieron a efectuar las medidas correctivas, es decir, cumplieron con el ejercicio de vigilancia y control respecto de los comportamientos que presuntamente generaban perturbación en la comunidad.

Por último, adujo que el 15 de enero de 2022, realizaron visita al establecimiento de razón social –RESTAURANTE BAR MI RANCHO Dy firmaron Acta No. 005/ESPO8-CAI DELICIAS, donde el propietario , señor Edwin Javier Pulido se comprometió con el comandante del precitado CAI a garantizar la sana convivencia de la comunidad del sector.

Acta No. 005/ESPO8-CAI DELICIAS, donde el propietario , señor Edwin Javier Pulido se comprometió con el comandante del precitado CAI a garantizar la sana convivencia de la comunidad del sector.

La Fiscal 292 Local adscrit a a la Casa de la Justicia de Kennedy y delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Bogotá, D.C, señaló que bajo el radicado No 110016000020202156522, adelanta investigación contra la señora JENNY MAYERLY GARCIA TIBOCHA “por la presunta conducta punible de Calumnia”, denunciada por el señor EDWIN JAVIER PULIDO.

Aseveró que el 15 de diciembre de 2021 se adelantó audiencia de conciliación entre las partes, donde no se llegó a ningún acuerdo, por lo que ese despacho tuvo que dar trámite a la acción penal. El 21 del mismo mes se recibió derecho de petición de la señora Jenny Mayerly solicitando protección a su núcleo familiar, ante lo que esa autoridad le dio respuesta de fondo, indicándole que no es la Fiscalía General de la Nación la compet ente para realizar dicha solicitud.Página 5 de 13

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Aclaró que en razón a sus pretensiones, sobre el ruido excesivo, es la Secretaría de Ambiente la competente para adelantar el trá mite pertinente,

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Aclaró que en razón a sus pretensiones, sobre el ruido excesivo, es la Secretaría de Ambiente la competente para adelantar el trá mite pertinente, de conformidad con la r esolución No. 627 de 2006. Solicitó su desvinculación al trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva.

El Director Jurídico de la Secretaría Distrital de Gobierno, refirió que el 18 de marzo de 2022 a través de Memorando N°20225840001833, el Inspector 8º Distrital de Policía, informó que: “a este despacho fue asignado por reparto el día 25 de enero de 2022 la querella con n úmero de radicado 20215810163872 y número de expediente 2021584490102529E interpuesta por la señora Jenny Mayerly García Tibocha y otros el día 13 de diciembre de 2021, por presuntos actos contrarios a comportamientos que afectan la actividad económica. Est a dependencia, ha desarrollado el trámite procesal de conformidad, con lo previsto por el artículo 223 de la ley 1801 de 2.016(…)”.

Aseveró que es falso que la señora Mayerly desde el 2014 haya radicado queja en la Alcaldía Local de Kennedy, afirmación que se desprende de la verificación hecha en la plataforma ORFEO desde el 01 de enero de 2014 hasta el 18 de marzo de 2022 , en la cual no se encontró trámite sobre el particular.

Indicó que dio respuesta a las quejas allegadas en el año 20211 y que la querella No. -2021584490102529Eactualmente se encuentra en curso ante la

particular.

Indicó que dio respuesta a las quejas allegadas en el año 20211 y que la querella No. -2021584490102529Eactualmente se encuentra en curso ante la Inspección 8ª de Policía, surtiendo un debido proceso.

Solicitó declarar improcedente el amparo, por carencia actual de objeto, inexistencia de derechos fundamental es vulnerados y existencia de otros mecanismos de defensa judicial –no expresó cuáles - a los que puede acudir la demandante.

1 Folio 4, respuesta Secretaría Distrital de Gobierno.Página 6 de 13

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La Subdirección de Calidad del Aire, Auditiva y Visual de la Secretaría de Ambiente , informó que en el mes de septiembre de 2020 hicieron seguimiento a la petición relacionada con el aludido establecimiento, en el cual un profesional del área técnica de ruido de la –SCAAV-, se comunicó con la accionante para verificar el funcionamiento del “BAR”, la cual respondió que “la afectación había cesado ”, por lo tanto , desistía de la solicitud. Aclarada esa situación se programó una visita de cierre del caso.

Explicó que el 21 de octubre de 2020 se realizó visita técnica al domicilio de la señora Jenny Mayerly , quien manifestó que el “BAR” ubicado en la localidad de Kennedy, había retomado su actividad, igualmente que el

Explicó que el 21 de octubre de 2020 se realizó visita técnica al domicilio de la señora Jenny Mayerly , quien manifestó que el “BAR” ubicado en la localidad de Kennedy, había retomado su actividad, igualmente que el establecimiento mantiene el nombre -DISCO BAR MI RANCHO VIP-.

Precisó que debido a la reanudación de actividades del “BAR”, la Secretaría procedió a remitir copia del proceso de inspección ante la Alcaldía Local de Kennedy para que adelanten las acciones que requiere el presente caso, por resultar de su competencia.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El juzgado declaró la improcedencia de la tutela, para lo cual concluyó que las accionadas notificaron a los demandantes de las actuaciones surtidas atendiendo sus funciones y competencias, referentes a la protección de sus derechos y de la comunidad, lo cual fue verificado a partir de los anexos aportados. Igualmente, adujo que las entidades demandadas resolvieron l as peticiones elevadas por la señora Jenny Mayerly García, bajo los parámetros legales y procedim entales con el fin de hacer control y vigilancia a l establecimiento “Mi Rancho”. De ese modo se pud ieron establecer las fallas presentadas en su servicio, lo que conllev ó que se le impusieran sanciones pecuniarias y de suspensión en su funcionamiento.Página 7 de 13

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Argumentó que no hubo pruebas médicas por parte de la comunidad o de la accionante principal , que acreditaran que realmente se encue ntran frente a la ocurrencia de un perjuicio irremediable, de su salud y demás derechos fundamentales invocados, que ameriten la intervención del juez constitucional en esta sede.

IMPUGNACIÓN

La ciudadana Jenny Mayerly García Tibocha solicitó que se revoque el fallo de instancia, argumentando que es suficiente acervo probatorio el hecho de que su progenitora sufri era quebrantos de salud por las con diciones ambientales a las que estuvo sometida por parte del establecimiento comercial demandado, las que incidieron en el deterioro de su salud. Reiteró que no hubo una efectiva respuesta por parte de los grupos de patrullaje de la Policía Nacional a quienes acudió a denuncia r lo sucedido , en cambio sí una evidente falta de apoyo institucional, frente a un posible paro cardiaco de su progenitora el cual también fue puesto en su conocimiento.

Es importante precisar que en el escrito de impugnación la accionante ciñó su inconformidad a los argumentos de la demanda inicial, sin referirse de fondo a la decisión objeto de reproche.

CONSIDERACIONES

1. Competencia:

La colegiatura se encuentra habilitada para revisar la decisión impugnada de conformidad con los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico:Página 8 de 13

La colegiatura se encuentra habilitada para revisar la decisión impugnada de conformidad con los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico:Página 8 de 13

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Corresponde a esta corporación determinar si las entidades demandadas han vulnerado los derechos cuya protección reclama n Jenny Mayerly García Tibocha y su grupo familiar o alguna otra prerrogativa fundamental, de suerte que proceda la r evocatoria de la decisión impugnada.

3. Solución

El artículo 86 de la Constitución señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales , cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.

El numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 destaca el carácter subsidiario de este instituto jurídico, al disponer que la acción de tutela solamente procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Para los efectos propios de la procedencia de la acción de tutela por condiciones ambientales de exceso de ruido provocado por establecimientos

defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Para los efectos propios de la procedencia de la acción de tutela por condiciones ambientales de exceso de ruido provocado por establecimientos de comercio, el máximo órgano de la jurisdicción Constitucional2 indicó:

“La acción de tutela es una herramienta judicial de carácter subsidiario, que le exige a los particulares agotar los otros mecanismos judiciales que le permitan remediar la situación de hecho que le causa una vulneración o amenaza a sus derechos. Esta exigencia pretende que la acción constitucional no sea considerada

2 Sentencia T 375 de 2018.Página 9 de 13

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como una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el Legislador”.

El mismo órgano de cierre 3 se ha referido a la responsabilidad de la administración municipal para garantizar la intimidad y tranquilidad pública:

“El ordenamiento jurídico le impone a las autoridades municipales, la responsabilidad de proteger y respetar los derechos de los particulares, crear las directrices del uso del suelo y vela r por la convivencia pacífica y armónica entre las personas. En este sentido, la administración cuenta con medidas administrativas propias del poder de policía, para cumplir con las finalidades establecidas en el artículo 2º de la Constitución”.

personas. En este sentido, la administración cuenta con medidas administrativas propias del poder de policía, para cumplir con las finalidades establecidas en el artículo 2º de la Constitución”.

Con relación a los principios orientadores de la actividad policiva la Corte Constitucional4 ha señalado:

“Los principios constitucionales mínimos que guían la actividad de la policía versan alrededor de (i) su sometimiento al principio de legalidad; (ii) la necesidad de que su ejercicio tienda a asegurar el orden público; (iii) que su actuación y las medidas a adoptar se encuentren limitadas a la conservación y restablecimiento de dicho orden; (iv) que las medidas que tome deben ser proporcionales y razonables, sin que puedan entonces traducirse en la supresión absoluta de las libertades o en su limitación desproporcionada, (v) que no pueda imponerse discriminaciones injustificadas a ciertos sectores, (vi) que la medida policiva debe recaer contra el perturbador del orden público, pero no contra quien ejerce legalmente sus libertades, y (vii) que se encuentra sometida a los correspondientes controles judiciales.”

De las respuestas tanto de la Policía Nacional como de la Estación de Policía de Kennedy , se observa que han realizado adecuadamente las

3 Sentencia T 099 de 2016. 4 Sentencia T 385 de 2019.Página 10 de 13

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actividades de vigilancia y control reclamadas frente a l establecimiento de

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actividades de vigilancia y control reclamadas frente a l establecimiento de comercio “BAR MI RANCHO” . Al respecto s e constató que el precitado establecimiento ha sido objeto de sanciones en razón a las irregularidades que ha presentad o en su servicio ; aunando a ello, se comprobó que el 15 de febrero de 2022, el CAI Las Delicias d io respuesta al derecho de petición -N° GS-2022-/ESTPO8-CAI DELICIAS 29.25formulado por la señora Jenny Mayerly García Tibocha, informando sobre las actividades desplegadas con relación al establecimiento propiedad del señor Edwin Javier Pulido Ramos y el acogimiento de las mismas a las normas legales establecidas.

De otro lado, la Alcaldía L ocal de Ke nnedy, el 18 de febrero de 2022 contestó de fondo el requerimiento No. 2441482021, en virtud del cual solicitó el apoyo de la Secret aría Distrital de Ambiente para “ poder brindar a la comunidad el mejoramiento de las condiciones que afecten la salud pública” e intervenir íntegramente en la problemática de la localidad. Dicha Secretaría “generó la comunicación oficial externa con consecutivo SDA No. 2022EE62072 del 2022-03-22, mediante la cual, se manifestó a la solicitante que la visita en comento está programada para el segundo bimestre del año 2022 (marzo-abril)”.

En este orden, la Alcaldía informó a la tutelante que no era la entidad encargada para cerrar de manera definitiva el funcionamiento del

la visita en comento está programada para el segundo bimestre del año 2022 (marzo-abril)”.

En este orden, la Alcaldía informó a la tutelante que no era la entidad encargada para cerrar de manera definitiva el funcionamiento del establecimiento objeto de discusión, ya que únicamente impone sanciones de carácter pecuniario, que la competente para el cierre por ese concepto es la Secretaría de Ambiente.

Resulta importante traer en este punto lo expresado por la Corte Constitucional5 con re lación a los conflictos por ruido u olores emitidos por establecimientos de comercio:

5 Sentencia T462 de 2019.Página 11 de 13

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“Las molestias causadas por ruidos u olores no tienen, prima facie, relevancia constitucional, salvo que tales molestias adquieran una magnitud de tal entidad que lleguen a constituir una injerencia arbitraria sobre el derecho a la intimidad de las personas que deben soportar tales olores o ruidos. Si se llega a comprobar la anotada magnitud y, además, se cumplen los restantes requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, la cuestión adquiere entidad constitucional y, el anotado mecanismo procesal, se convierte en el instrumento adecuado para lograr el cese de las emanacio nes auditivas u olfativas que violan el der echo fundamental a la intimidad”.

mecanismo procesal, se convierte en el instrumento adecuado para lograr el cese de las emanacio nes auditivas u olfativas que violan el der echo fundamental a la intimidad”.

Del análisis de los elementos suasorios allegados en primera instancia, de la providencia censurada, así como de las manifestaciones reveladas en el escrito de tutela por los accionantes, se advierte que no aportaron prueba que permitiera acreditar los requisitos para la pro cedencia del amparo para evitar un perjuicio irremediable, p orque solo trataron su problemática con argumentos sobre el particular, sin demostrar su afectación directa. Además, la señora García Tibocha pese a poner de presente los quebrantos de sa lud de su progenitora, no aportó elementos suficientes que permitieran determinar su ocurrencia y mucho menos su relación con la supuesta situación de ruido excesivo de la que al parecer ha venido siendo víctima, por lo que dejó desprovista a esta corporación de elementos con los cuales se entendiera acreditada la afectación constitucional alegada.

De otra parte, se demostró por las autoridades accionadas que cada una de ellas ha llevado a cabo un actuar diligente y ajustado a la legalidad, al punto de haber sometido a diversas sanciones al establecimiento de comercio “Mi Rancho”, de lo que no se desprende vulneración constitucional alguna como la reclamada por la demandante.

Particularmente se tiene que la querella número 2021584490102529E instaurada por la tutelante ante la Inspección 8ª de Policía, se encuentra enPágina 12 de 13

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instaurada por la tutelante ante la Inspección 8ª de Policía, se encuentra enPágina 12 de 13

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curso, como se evidencia en la plataforma ORFEO6. Además, con base en los hechos que se han puesto de presente , se observa que actualmente se adelanta una investigación penal por el delito de Calumnia contra García Tibocha, bajo el radicado N° 110016000020202156522 por parte de l a Fiscalía 292 Local adscrita a la Casa de Justicia de Kennedy y delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Bogotá . E stos trámites deben ser adelantados por su curso legal y respecto de los cuales el Juez de tutela no tiene injerencia, dada su naturaleza residual y subsidiaria.

En este contexto, los fundamentos por los cuales el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá resolvió negar la tutela , resultan acertados, de manera que se impone ratificar la decisión impugnada.

No obstante, c omo quiera que pese a las diversas actuaciones adelantadas por la accionante ante las autoridades competentes tendientes a controlar la contaminación auditiva por la cual viene siendo afectada en su residencia, la misma se mantiene, este Tribunal adicionará el fallo en el sentido de solicitar a la Defensoría del Pueblo que delegue a un abogado especializado en el tema, para que asesore a la demandante en el ejerci cio

residencia, la misma se mantiene, este Tribunal adicionará el fallo en el sentido de solicitar a la Defensoría del Pueblo que delegue a un abogado especializado en el tema, para que asesore a la demandante en el ejerci cio de acciones legales tendientes a poner fin a aquella situación que la aqueja.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución, RESUELVE PRIMERO: ADICIONAR el fallo impugnado en el sentido de solicitar a la Defensoría del Pueblo que delegue a un abogado especializado en el tema

6 Folio 4, respuesta Secretaría de Gobierno.Página 13 de 13

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de contaminación auditiva, para que asesore a la demandante en el ejercicio de acciones legales tendientes a poner fin a aquella situación que la aqueja.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de fecha, origen y contenido relacionados en el cuerpo d e este pronunciamiento.

TERCERO : NOTIFICAR el presente proveído a las partes por el medio más expedito, ADVERTIR que contra el mismo no procede impugnación y REMITIR el expediente para su eventual revisión a la Corte Constitucional.

Notifíquese y cúmplase

José Joaquín Urbano Martínez Magistrado

el expediente para su eventual revisión a la Corte Constitucional.

Notifíquese y cúmplase

José Joaquín Urbano Martínez Magistrado

AUSENCIA JUSTIFICADA

Jairo José Agudelo Parra Magistrado