TSDJ BOG SP - 11001 31 07 035 2022 03979 01-(08-11-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Aprobado Acta Nº. 169

SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA

Radicación 11001 31 07 035 2022 03979 01 Procedencia Juzgado 35 Penal del Circuito de Bogotá

Demandante(s) LAURA YUSHIAN VELANDIA GARCÍA

Demandado(s) Policía Nacional Derecho(s) Debido proceso Decisión Confirma y adiciona

Bogotá, D.C., martes, ocho (8) de noviembre de dos mil veinti dós (2022).

I. ASUNTO

1. Resolver la impugnación que presentó el director de talento humano de la Policía Nacional contra el fallo proferido por el Juzgado 35

Penal del Circuito de Bogotá el 26 de septiembre de 2022, por cuyo medio concedió la tutela instaurada por LAURA YUSHIAN VELANDIA GARCÍA.

II. FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD

2. La accionante relató que el 7 de septiembre de 2021 ingresó a la Policía Nacional en el rango de auxiliar. Tras 4 meses de servicio quedó embarazada y de ello informó a sus superiores el 9 de enero de 2022. Sin embargo, f ue desvinculada mediante el Decreto 0368 de 16 de julio de 2022, decisión que estima lesiva de sus derechos, pues no le pagaron el «salario ni la liquidación» y no se le entregó la libreta militar. Solicitó que se

embargo, f ue desvinculada mediante el Decreto 0368 de 16 de julio de 2022, decisión que estima lesiva de sus derechos, pues no le pagaron el «salario ni la liquidación» y no se le entregó la libreta militar. Solicitó que se ordene a la accionada el pago de la remuneración anual y su reintegro inmediato.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

3. El Juzgado del circuito sostuvo que la acción de tutela es procedente pese a que la demandante puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esto, por la inminente configuración de unTutela de 2ª instancia Radicación: 11001 31 09 035 2022 03979 01

Accionante(s): LAURA YUSHIAN VELANDIA GARCÍA Accionado(s): Policía Nacional Decisión: Confirma y adiciona Página 2 de 5

perjuicio irremediable derivado de su condición de madre gestante y del hecho de no estar devengando un salario, conclusión a la que arribó tras corroborar que no está vinculada al Sistema General de Seguridad Social.

4. Destacó que el artículo 71 de la Ley 1861 de 2017 no contempla el embarazo como causal para desvincular del servicio a una mujer, razón por la que asveró que la accionada actuó en contravía del principio de legalidad. Por tal motivo cesó los efectros del Decreto 368 de 16 de julio de 2022 «con las repercusiones, prestaciones y legales que correspondan» (sic).

Además, ordenó a la Policía Metropolitana de Bogotá que, una vez finalice la licencia de maternidad, reintegre a la proponente a las funciones que

2022 «con las repercusiones, prestaciones y legales que correspondan» (sic). Además, ordenó a la Policía Metropolitana de Bogotá que, una vez finalice la licencia de maternidad, reintegre a la proponente a las funciones que venía desempeñando como auxiliar hasta que culmine su servicio militar.

IV. IMPUGNACIÓN

5. El representante del extremo pasivo argumentó que el desacuartelamiento de la actora tuvo como propósito proteger los derechos del no nacido, habida cuenta que el embarazo fue catalogado como de alto riesgo. Al respecto, afirmó que las actividades desarrolladas durante la prestación del servicio pueden causar un perjuicio el la vida del bebé.

6. Añadió que la decisión se soporta en el artículo 12 de la Ley 1861 de 2017, por lo que no es cierto que el acto administrativo cuestionado haya sido contrario a la legislación vigente. Señaló, además, que la bonificación por servicio militar no constituye salari o, por lo que no es acertado que la tutelante la reclame bajo ese rótulo.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

7. Competencia. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Colegiatura para conocer la impugnación presentada contra la sentencia proferida por un juzgado penal del circuito.

8. Problema jurídico. Previa verificación de los requisitos de procedencia, la Sala debe determinar si la accionada vulneró derechos fundamentales de la promotora al desvincularla del servicio militar.

9. Planteamiento general . La procedencia de la acción

8. Problema jurídico. Previa verificación de los requisitos de procedencia, la Sala debe determinar si la accionada vulneró derechos fundamentales de la promotora al desvincularla del servicio militar.

9. Planteamiento general . La procedencia de la acción consagrada en el artícu lo 86 de la Constitución Política está sujeta alTutela de 2ª instancia Radicación: 11001 31 09 035 2022 03979 01

Accionante(s): LAURA YUSHIAN VELANDIA GARCÍA Accionado(s): Policía Nacional Decisión: Confirma y adiciona Página 3 de 5

cumplimiento del requisito de subsidiariedad, conforme al cual el demandante, antes de interponer la tutela, debe agotar todos los mecanismos ordinarios de defensa que la ley pone a su alcance, a menos que el amparo se promueva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

10. Caso concreto . La Sala concuerda con el a quo en todos los aspectos fundantes del fallo de primera instancia. En primer lugar, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho , pese a ser el escenario natural para plantear una controversia de esta naturaleza, no resulta idónea ni eficaz de cara a la premura de la problemática puesta de presente.

11. Ahora bien, es cierto que el artículo 12 de la Ley 1861 de 2017, en su literal p), prevé que la calidad de padre de familia es una causal de exoneración del servicio militar obligatorio . Asimismo, el artículo 71 ejusdem establece que el desacuartelamiento procede cuando se actualice alguna de las causales del artículo 12, siempre y cuando esta sea ajena a la voluntad del individuo.

exoneración del servicio militar obligatorio . Asimismo, el artículo 71 ejusdem establece que el desacuartelamiento procede cuando se actualice alguna de las causales del artículo 12, siempre y cuando esta sea ajena a la voluntad del individuo.

12. Sin embargo, si se asume que el embarazo es un hecho que, prima facie, no es ajeno a la voluntad del individuo, emerge con claridad que tampoco puede servir de base para el desacuartelamiento . Aunado a ello, en criterio del Tribunal, la aplicación irrestricta de una norma cu yo propósito es proteger a la madre gestante no puede conllevar a resultados absurdos y contrarios a ese fin, como lo es dejar a una madre gestante sin la bonificación que esperaba recibir por su servicio de auxiliar y sin la definición de su situación mil itar, lo cual, según lo enseñan las reglas de experiencia, es determinante para acceder a futuras plazas laborales.

13. Esta Colegiatura entiende que la determinación de la Policía Nacional no solo partió de una interpretación arbitraria y descontextualizada de la norma aplicable, sino que pasó por alto las aspiraciones personales de la convocante, quien prestaba el servicio militar de forma voluntaria, como acertadamente lo destacó el juez de primer grado, obligándola a limitarse a su rol de madre y al consecuente cuidado de su hijo, dejando de lado sus metas profesionales.

14. Se confirmará el fallo recurrido y, además, se adicionará, en el sentido especificar que el reintegro de la demandante debe darse sin solución de continuidad para todos los fines legales pertinentes, que lasTutela de 2ª instancia Radicación: 11001 31 09 035 2022 03979 01

sentido especificar que el reintegro de la demandante debe darse sin solución de continuidad para todos los fines legales pertinentes, que lasTutela de 2ª instancia Radicación: 11001 31 09 035 2022 03979 01 Accionante(s): LAURA YUSHIAN VELANDIA GARCÍA Accionado(s): Policía Nacional Decisión: Confirma y adiciona Página 4 de 5

labores que le sean asignadas deben ser acordes a las recomendaciones de su médico tratante y que siempre debe permanecer en la ciudad de Bogotá, donde reside junto con su hijo, en horarios que le permitan velar por su bienestar.

15. Se advertirá destinatario de las orden que debe cumplirla sin esperar lo que se resuelva en sede de revisión ante al Corte Constitucional, so pena de incurrir en desacato, faltas disciplinarias o comportamientos penalmente relevantes.

VI. DECISIÓN

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1º. CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación.

2º. ADICIONAR el fallo recurrido, en el sentido de ORDENAR al comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá que el reintegro de la accionante, en los términos en los que fue definido en primera instancia, debe darse sin solución de continuidad para todos los fines legales pertinentes, que las labores que le sean asignadas deben ser acordes a las recomendaciones de su médico tratante y que siempre debe permanecer

debe darse sin solución de continuidad para todos los fines legales pertinentes, que las labores que le sean asignadas deben ser acordes a las recomendaciones de su médico tratante y que siempre debe permanecer en la ciudad de Bogotá, donde reside junto con su hijo, en horarios que le permitan velar por su bienestar.

4º. ADVERTIR que contra lo resuelto no proceden recursos.

5º. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.Tutela de 2ª instancia Radicación: 11001 31 09 035 2022 03979 01 Accionante(s): LAURA YUSHIAN VELANDIA GARCÍA Accionado(s): Policía Nacional Decisión: Confirma y adiciona Página 5 de 5

Comuníquese y cúmplase

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Magistrado

SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ RAMIRO RIAÑO RIAÑO

Magistrada Magistrado