TSDJ BOG SP - 11001 31 09 006 2021 00113 01-(07-09-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 11001 31 09 006 2021 00113 01.

Procedencia: Juzgado 6 Penal del Circuito con Función de

Conocimiento de Bogotá.

Tutela: Segunda Instancia.

Accionante: JHON ROBINSON GÓMEZ RODRÍGUEZ Accionados: Ministerio de Defensa Derecho a tutelar: Debido proceso y otros.

Decisión: Confirma

Acta N°. 121.

Bogotá, D.C. Septiembre siete (7) de dos mil veintiuno (2021)

1.- ASUNTO A DECIDIR

La Sala resuelve la impugnación d el fallo de tutela proferido el 16 de julio de 2021 , por el Juzgado 6 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante el cual se declaró improcedente el amparo promovido por el señor JHON ROBINSON GÓMEZ RODRÍGUEZ.

2.- HECHOS

Fueron narrados por el a quo, así:

“… JHON ROBINSON GÓMEZ RODRÍGUEZ, interpone acción de tutela en contra del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, ya que su difunto progenitor ADOLFO LEÓN GÓMEZ MONSALVE, adelantó en vida proceso administrativo contra la accionada en la ciudad de Medellín la cual le fue favorable, sin embargo, ADOLFO LEÓN fallece tras radicar la sentencia ante la entidad para

ADOLFO LEÓN GÓMEZ MONSALVE, adelantó en vida proceso administrativo contra la accionada en la ciudad de Medellín la cual le fue favorable, sin embargo, ADOLFO LEÓN fallece tras radicar la sentencia ante la entidad para su cumplimiento, por lo que el MINISTERIO DE DEFENSA a sus herederos les solicitó que hicieran el proceso de sucesión, por lo cual tras realizado dicho trámite en virtud de lo previsto en el Decreto 462 de 2020 se convocó a la accionada a suscribir acuerdo de pago en favor del actor, ADOLFO SNEYDER GÓMEZ RODRÍGUEZ y BEATRIZ RODRÍGUEZ SALINAS, hermano y madre del actor, el cual se suscribió el 9 de julio de 2020 s in que a la fecha en que se interpuso la presente acción haya hecho efectivo el valor de las sumas de dinero concedidas a su difunto progenitor en el proceso adelantado ante la jurisdicción contencioso administrativa1”. (Errores propios del texto)

1 Archivo digital “07.- FALLO DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA 113-2021”.Tutela Nº. 11001 31 09 006 2021 00113 01

A/ JHON ROBINSON GÓMEZ RODRÍGUEZ

Segunda Instancia 2

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

Por reparto conoció el Juzgado 6 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, y surtido el trámite de ley, el 16 de julio de 2021, profirió fallo de tutela mediante el cual declaró improcedente el amparo promovido por el señor JHON ROBINSON GÓMEZ RODRÍGUEZ.

2021, profirió fallo de tutela mediante el cual declaró improcedente el amparo promovido por el señor JHON ROBINSON GÓMEZ RODRÍGUEZ.

Tras realizar un recuento jurisprudencial acerca de la carga de la prueba en la acción de tutela, indicó que la parte accionante no aportó ningún elemento de juicio que permitiera soportar su dicho para proceder, consecuentemente, a realizar un estudio de fondo sobre la alegada vulneración a sus garantías fundamentales, motivo por el que declaró improcedente la acción de tutela.

4.- DE LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, y mediante escrito del 21 de julio del año que avanza 2, el accionante i mpugnó el fallo en cuestión, y solicitó que se revoque la sentencia, para que, en su lugar, se tutelen los derechos fundamentales invocados.

Tras aceptar que, en efecto, no se allegaron los documentos necesarios para el estudio de fondo, insistió en que desde el 9 de julio de 2020, remitió la documentación necesaria celebrar el acuerdo de pago con el MINISTERIO DE DEFENSA, la cual fue aportada.

En esos términos, señaló que a p esar que en múltiples ocasiones ha solicitado a la accionada que le informe acerca del trámite , a la fecha no se le ha comunicado nada acerca del estado del mismo.

5.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

2 Archivo digital “10.- ESCRITO DE IMPUGNACIÓN”.Tutela Nº. 11001 31 09 006 2021 00113 01

A/ JHON ROBINSON GÓMEZ RODRÍGUEZ

Segunda Instancia 3

2 Archivo digital “10.- ESCRITO DE IMPUGNACIÓN”.Tutela Nº. 11001 31 09 006 2021 00113 01

A/ JHON ROBINSON GÓMEZ RODRÍGUEZ

Segunda Instancia 3 De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer del recurso de impugnación elevado contra el fallo proferido el 16 de julio de 2021 , por el Juzgado 6 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, mediante el cual declaró improcedente el amparo promovido por el señor JHON

ROBINSON GÓMEZ RODRÍGUEZ.

De acuerdo con lo anterior, y con el fin de resolver las inconformidades presentadas, esta Sala verificará i) lo que la jurisprudencia constitucional tiene establecido en cuanto a la vulneración de derechos fundamentales como requisito de procedencia del amparo constitucional; ii) la procedencia excepcional de la acción de tutela para lograr el cumplimiento a sentencias judiciales; para luego, iii) determinar si, conforme se señala existe alguna vulneración de los derechos fundamentales alegados por el accionante.

5.1.- La jurisprudencia constitucional ha señalado que la vulneración de derechos fundamentales es un presupuesto necesario para la procedencia del amparo constitucional. Al tenor ha indicado:

“Como se sabe, la prosperidad de la acción de tutela está supeditada a la demostración del quebrantamiento o amenaza de vulneración de por lo menos un derecho fundamental, y que esa violación o amen aza del derecho tenga relación directa con una acción u omisión imputable a la autoridad pública accionada. De lo

demostración del quebrantamiento o amenaza de vulneración de por lo menos un derecho fundamental, y que esa violación o amen aza del derecho tenga relación directa con una acción u omisión imputable a la autoridad pública accionada. De lo contrario, la acción no está llamada a tener éxito”.3

Ahora bien, el artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, prevé que:

“Artículo 5º. Procedencia de la Acción de Tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito.” (Subrayado añadido)

Así las cosas, es claro que, el amparo de tutela procede solamente cuando se verifican un conjunto de requisitos establecidos por la

3 Corte Constitucional, sentencia T-430 de 2002, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.Tutela Nº. 11001 31 09 006 2021 00113 01

A/ JHON ROBINSON GÓMEZ RODRÍGUEZ

Segunda Instancia 4 jurisprudencia constitucional y la reglamentación del mecanismo de defensa constitucional; luego, no cualquier situación que involucre derechos y su posible afectación puede ser protegida por este instrumento.

5.1.2.- Con relación al uso de la tutela a fin de exigir el cumplimiento

defensa constitucional; luego, no cualquier situación que involucre derechos y su posible afectación puede ser protegida por este instrumento.

5.1.2.- Con relación al uso de la tutela a fin de exigir el cumplimiento de sentencias judiciales, la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos:

“La regla general establece que para el cumplimiento de las providencias judiciales, existen otros mecanismos judiciales a los cuales se debe acudir antes de acceder a la jurisdicción constitucional -como ejemplo de lo expuesto se evidencian los procesos ejecutivos que proceden para reclamar obligaciones claras, expresas y exigibles-. Sin embargo, en caso de que la obligación sea de hacer, la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en determinar que no ha de exigirse el principio de subsidiaridad de la acción de tutela pues los medios previstos para el asunto no resultan idóneos frente a la protección de los derechos fundamentales del afectado.”4. (Subrayado añadido)

5.1.3.- En torno a dicha exoneración de la observancia del principio de subsidiariedad en las demandas de tutela encaminadas a exigir el cumplimiento de decisiones judiciales, se tiene señalado:

“Para efectos de determinar la procedencia del amparo de tutela cuando se solicita el cumplimiento de una sentencia judicial ejecutoriada, la Corte ha distinguido, a partir del contenido del derecho civil de las obligaciones, entre aquellas obligaciones de hacer (facere), no hacer (no facere) y de dar (dare).

Desde esa óptica, en tratándose del cumplimiento de obligaciones de hacer o de no hacer, como es el caso de la orden de reintegro de un trabajador, este

aquellas obligaciones de hacer (facere), no hacer (no facere) y de dar (dare).

Desde esa óptica, en tratándose del cumplimiento de obligaciones de hacer o de no hacer, como es el caso de la orden de reintegro de un trabajador, este Alto Tribunal ha señalado que la acción de tutela resulta procedente, toda vez que “los mecanismos consagrados en el ordenamiento jurídico no siempre tienen la idoneidad suficiente para proteger los derechos fundamentales que puedan verse afectados con el incumplimiento de una providencia”.

No obstante, si lo que se pretende a través del ejercicio de la acción de tutela es obtener el cumplimiento de una providencia judicial, que consiste en una obligación de dar, la jurisprudencia ha señalado que la misma se torna improcedente, habida cuenta que el ordenamiento jurídico ha previsto para dicho efecto otro mecanismo d e defensa judicial, que consiste en iniciar el

4 Corte Constitucional, sentencia T - 216 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.Tutela Nº. 11001 31 09 006 2021 00113 01

A/ JHON ROBINSON GÓMEZ RODRÍGUEZ

Segunda Instancia 5 correspondiente proceso ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria, de la manera como lo prevé el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil:

(…)

Del análisis de las citadas normas, la Corte ha concluido que, en principio, las entidades públicas cuentan con un término de dieciocho meses para dar cumplimiento a los fallos judiciales que condenan al pago o a la devolución de una determinada cantidad de dinero, “ término después del cual el acreedor

entidades públicas cuentan con un término de dieciocho meses para dar cumplimiento a los fallos judiciales que condenan al pago o a la devolución de una determinada cantidad de dinero, “ término después del cual el acreedor de la obligación reconocida podría iniciar un proceso ejecutivo. Empero, tal como lo señala el artículo 176 del Código, la causal de mala conducta se configura en los supuestos en los cuales el pago de estas condenas se realice de manera tardía en comparación con el resto de obligaciones. En consecuencia, el término de dieciocho meses no puede ser considerado como parámetro exclusivo que exime a la Administración de cumplir estas providencias pues, al contrario, tal examen habrá de ser llevado a cabo de manera comparativa, esto es, de acuerdo a la ejecución del resto de obligaciones. Lo anterior de manera alguna significa que incluso el plazo al cual hace alusión la disposición pueda ser desconocido por el volumen de obligaciones que recaigan sobre la autoridad. Al contrario, dicho término deberá ser considerado como un límite máximo que autoriza la iniciación de acciones judiciales para lograr la ejecución de las sentencias judiciales, evento que no es, precisamente, el deseado según se desprende del artículo 2° del texto constitucional, el cual establece entre los diferentes fines asignados al Estado el “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”.

De lo expuesto en precedencia, conviene precisar que la posibilidad de que existan diversos medios de defensa judicial debe ser analizada por el juez constitucional en términos de idoneidad y eficacia, frente a la situación particular de quien invoca el amparo constitucional, como quiera que una interpretación restrictiva del principio de subsidiariedad, llevaría a la

constitucional en términos de idoneidad y eficacia, frente a la situación particular de quien invoca el amparo constitucional, como quiera que una interpretación restrictiva del principio de subsidiariedad, llevaría a la vulneración de derechos fundamentales, si con el ejercicio de los dichos mecanismos no se logra la protección efectiva de los derechos conculcados.

Siguiendo esta línea interpretativa, en casos excepcionales, la Corte ha admitido la procedencia de la acción de tutela en orden a lograr el cumplimiento de una decisión judicial cuyo mandato consiste en una obligación de dar, en aquellos eventos en los cuales los medios ordinarios no resultan lo suficientemente idóneos y eficaces para alcanzar el fin propuesto; cual es la protección inmediata de los derechos fundamentales.

(…)

Del mismo modo, esta Corporación, a través de diversos fallos, ha procedido a ordenar el cumplimiento se sentencias judiciales que estriban en obligaciones de dar, en aquellos casos de reconocimiento y pago de prestaciones de índole laboral, cuando es manifiesta la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital de quien invoca el amparo constitucional.Tutela Nº. 11001 31 09 006 2021 00113 01

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Segunda Instancia 6 Sin embargo, a juicio de la Sala, tal exégesis no es absoluta, como quiera que por ser en sí mismo el acceso a la administración de justicia, un derecho subjetivo de carácter fundamental, la protección por vía de tutela no puede estar supeditada a que se compruebe, además, la afectación de otros derechos de la misma naturaleza.

(…)

subjetivo de carácter fundamental, la protección por vía de tutela no puede estar supeditada a que se compruebe, además, la afectación de otros derechos de la misma naturaleza.

(…)

En conclusión, la procedencia de la acción de tutela para obtener el cumplimiento de un fallo judicial está condicionada al tipo de obligación que en él se imponga. Así, en tratándose de una obligación de hacer, como es el caso de la orden de reintegro de un trabajador, la jurisprudencia constitucional ha señalado que dicho mecanismo procede de forma automática. Entre tanto, si lo que se pretende a través del amparo constitucional es lograr la ejecución de una sentencia judicial que impone una obligación de “dar”, la acción de tutela resulta improcedente, toda vez que para ello existe otro medio de defensa judicial, específicamente, el proceso ejecutivo; salvo que se logre acreditar que el mismo no resulta idóneo ni eficaz para la protección de los derechos fundamentales vulnerados.”5. (Subrayas y negrillas añadido)

Además aclaró el tema cuando de obligaciones de dar se trata:

“Situación contraria ocurre cuando se encuentra incorporada una obligación de dar. La jurisprudencia constitucional ha afirmado que el ordenamiento jurídico contempla un mecanismo principal e idóneo para exigir el cumplimiento de éste tipo de obligaciones como lo son los procesos ejecutivos. Al respecto, la Corte ha señalado “que el proceso ejecutivo tiene la virtualidad de obtener el forzoso cumplimiento de aquello que se quiere eludir, mediante la aplicación de medidas que, como el embargo y posterior remate de los bienes del deudor, están en manos del juez, quien las lleva adelante pese a

de obtener el forzoso cumplimiento de aquello que se quiere eludir, mediante la aplicación de medidas que, como el embargo y posterior remate de los bienes del deudor, están en manos del juez, quien las lleva adelante pese a la resistencia del demandado, en los casos y dentro de las reglas procesales pertinentes”6.

5.2.- En este caso, el accionante acude a este mecanismo constitucional con el fin de lograr el amparo de sus derechos fundamentales de petición, debido proceso y acceso a la administración de justicia , por cuanto la entidad accionada no ha atendido sus múltiples requerimientos tendientes a obtener información acerca de la invitación al acuerdo de pago, frente a la cual manifestó su interés de acogerse.

5 Corte Constitucional, sentencia T – 345 de 2010. M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 6 Corte Constitucional, sentencia T - 005 de 2015. M.P. Dr. Mauricio González Cuervo.Tutela Nº. 11001 31 09 006 2021 00113 01

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Segunda Instancia 7 En ese orden, conforme con la información que se esclareció en el escrito de impugnación y sus anexos, se tiene que mediante Resolución No. 0656 del 5 de marzo de 2019, la accionada ordenó el cumplimiento de la sentencia proferida 26 de mayo de 2017 por el Juzgado 18 Administrativo Oral de Medellín, y dispuso realizar el reajuste de la mesada pensional reconocida a ADOLFO DE JESÚS GÓMEZ MONSALVE –fallecido padre del accionante-, desde el 29 de agosto de 2010 hasta

Administrativo Oral de Medellín, y dispuso realizar el reajuste de la mesada pensional reconocida a ADOLFO DE JESÚS GÓMEZ MONSALVE –fallecido padre del accionante-, desde el 29 de agosto de 2010 hasta el 30 de junio de 20187.

Al respecto, culminados los trámites administrativos correspondientes en aras de realizar el pago, se le asignó el turno No. 2347 de 2018. El 8 de julio de 2020, se le informó que, a la fecha, se estaban liquidando y tramitando para pago las cuentas radicadas en abril de 2015, por lo que debía aguardar el orden de las cuen tas de cobro que fueron presentadas con anterioridad8.

Además, el 10 de junio de 2020 , la accionada le hizo extensiva la invitación para celebrar un acuerdo de pago , frent e a la cual el accionante manifestó su interés y, conforme con las instrucciones dadas, el 9 de julio de esa misma anualidad, radicó los documentos requeridos mediante correo electrónico.

5.2.1.- En relación con la presunta vulneración del derecho fundamental de petición, no se puede pasar por alto que no se allegó ningún documento que permitiera constatar la situación en torno a las solicitudes requiriendo información acerc a del trámite y la celebración del acuerdo de pago.

Nótese, conforme con lo indicado por la entidad accionada en el trámite constitucional, que no se ha radicado ninguna solicitud o requerimiento en ese sentido, lo que no permite establecer con claridad qué e trámites ha adelantado. De manera que, corresponde al demandante allegar

7 Archivo digital “10.-ESCRITO DE IMPUGNACIÓN”

en ese sentido, lo que no permite establecer con claridad qué e trámites ha adelantado. De manera que, corresponde al demandante allegar

7 Archivo digital “10.-ESCRITO DE IMPUGNACIÓN” 8 IbídemTutela Nº. 11001 31 09 006 2021 00113 01

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Segunda Instancia 8 elementos en los que pueda, fundadamente, sustentar sus afirmaciones, lo que no ocurre en este caso.

Así las cosas, tal y como lo expone el a quo, no se puede tener por recepcionada ninguna solicitud, mucho menos tener por acreditada alguna acción u omisión concreta, que pueda ser atribuida a la entidad demandada, de la que se pueda predicar la vulneración o desconocimiento de los derechos fundamentales d el actor; por ende, en este aspecto debe confirmarse la decisión.

5.2.2.- Ahora bien, si lo que se pretende de fondo, bajo el amparo del derecho fundamental de petición y debido proceso, es el pago de los emolumentos que le son adeudados, la acción de tut ela no es procedente para ordenar su cancelación, mucho menos, para intervenir en el proceso administrativo que se sigue.

Conforme con lo anteriormente reseñado y de acuerdo con los postulados citados en precedencia , no se evidencia algún derecho fundamental que se encuentre en peligro y esté siendo vulnerado por la entidad accionada, lo que determina que no pueda el juez de tutela introducirse en el ámbito de las competencias de la autoridad administrativa accionada para ordenarle d esembolso o pago alguno, como lo pretende la accionante.

la entidad accionada, lo que determina que no pueda el juez de tutela introducirse en el ámbito de las competencias de la autoridad administrativa accionada para ordenarle d esembolso o pago alguno, como lo pretende la accionante.

En igual sentido, no se demostró que un proceso de ejecución sea ineficaz para obtener lo pretendido, esto es, el pago del reajuste de la mesada pensional ordenada a favor de su difunto padre, en tanto que no se allegó prueba que permita advertir un perjuicio irremediable, que junto con la afectación de derechos fundamentales, haga obligatoria la intervención de la jurisdicción constitucional.

Todo ello hace que se deba confirmar también en este a specto la decisión impugnada.Tutela Nº. 11001 31 09 006 2021 00113 01

A/ JHON ROBINSON GÓMEZ RODRÍGUEZ

Segunda Instancia 9 En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO.- Confirmar la sentencia de tutela proferida el 16 de julio de 2021, por el Juzgado 6 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

SEGUNDO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno.

TERCERO.- Remítase a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

TERCERO.- Remítase a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑATutela Nº. 11001 31 09 006 2021 00113 01

A/ JHON ROBINSON GÓMEZ RODRÍGUEZ

Segunda Instancia 10

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

A. Bernal