TSDJ BOG SP - 11001-31-09-012-2022-00066-01-(25-05-2022)

Radicado: 11001-31-07-012-2022-00066-01

Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia

Accionante: Wílmer Fabián Serrano Serrano Accionados: Dirección de Sanidad del Ejército y otro

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL.

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Bogotá, D.C., Veinticinco de mayo de dos mil veintidós (2022).

Radicado: 11001-31-09-012-2022-00066-01

Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: Wílmer Fabián Serrano Serrano Accionados: Dirección de Sanidad del Ejército y otro Derecho: Salud y otros Decisión: Revoca Aprobado Acta N° 75 del 25 de mayo de 2022

ASUNTO El tribunal resuelve la impugnación interpuesta por el accionante mediante el apoderado , contra el fallo proferido el 18 de abril de 2022, mediante el cual el Juzgado 12 de Penal del Circuito Especializado Itinerante de Bogotá negó el amparo de los derechos fundamentales invocados.

DEMANDA El accionante manifestó que el 15 de febrero de 2020, cuando Wílmer Serrano se encontraba realizando actos de servicio militar, sufrió un accidente que le ocasionó trauma s en rodilla y espalda, respecto de lo

DEMANDA El accionante manifestó que el 15 de febrero de 2020, cuando Wílmer Serrano se encontraba realizando actos de servicio militar, sufrió un accidente que le ocasionó trauma s en rodilla y espalda, respecto de lo cual no presentó informe , ya que n unca recibió instrucción para ese efecto.Radicado: 11001-31-07-012-2022-00066-01

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Aseveró que el lesionado comunicó esta circunstancia a sus superiores, quienes tampoco realizaron el “ Informativo Administrativo por Lesiones”.

Indicó que el “28 de enero de 2021” solicitó la realización de la Junta Médico Laboral Definitiva , pero la accionada no se ha pronunciado al respecto.

Aclaró que si bien su representado fue retirado “ hace algún tiempo” del servicio activo, también lo es que tiene un interés actual para que se defina su estado médico , por lo cual no se desconoció el principio de inmediatez.

Calificó de renuente el que la accionada no acceda a la activación del actor en el subsistema de salud de las fuerzas militares , destacó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalad o que es obligatorio realizar el examen médico laboral al personal retirado de esa institución y que tal omisión impediría argumentar la prescripción de los derechos.

Explicó que el examen que requiere definirá entre otros asuntos, si las

realizar el examen médico laboral al personal retirado de esa institución y que tal omisión impediría argumentar la prescripción de los derechos.

Explicó que el examen que requiere definirá entre otros asuntos, si las dolencias que pa dece el interesado son por causa o con ocasión del servicio y si le asiste el derecho a recibir la atención médica que requiere.

Argumentó la vulneración de los derechos a la vida, salud, debido proceso, dignidad e igualdad, y solicitó orden ar a la demandada o a quien corresponda : i) la activación de Wílmer Serrano en los servicios de salud de esa institución; ii) valor arlo por la junta Médico Laboral para determinar su pérdida de capacidad; y iii) asumir el valor del trasporte, alojamiento y alimentación de llegar a requerirse el traslado del actor a Bogotá o a una ciudad diferente de donde actualmente reside -no especificó cuál-.

ACTUACIÓN

El 29 de marzo de 202 2, el Juzgado 12 Penal del Circuito Especializado Itinerante de Bogotá, avocó la acción en contra de laRadicado: 11001-31-07-012-2022-00066-01

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Dirección de Sanidad Militar y m ediante auto del 8 de abril vinculó a la Dirección General de Sanidad Militar.

El oficial de Gestión Judicial de la Dirección de Sanidad -DISANdel Ejército expresó que en relación con la pretensión de activar al accionante

Dirección General de Sanidad Militar.

El oficial de Gestión Judicial de la Dirección de Sanidad -DISANdel Ejército expresó que en relación con la pretensión de activar al accionante en el servicio de salud de las fuerzas militares, la Dirección de Sanidad Militar es la competente para ello, según el Decreto 1795 de 2000.

Informó que la fuerza pública tiene la obligación de mantener afiliado al servicio de salud al personal en servicio activo o a los beneficiarios de la asignación de retiro o pensión, conforme con el artículo 17 de la Resolución 1651 de 2019.

Señaló que al consultar el sistema “ SIATH” se colige que Wílmer Fabián Serrano hizo parte de la institución castrense como soldado regular , con retiro efectivo del 31 de enero de 2021, por la causal de tiempo de servicio militar cumplido. Por lo tanto, no cuenta con ninguna de las calidades para ser beneficiario de ese subsistema de salud.

Afirmó que el accionante no se encuentra desamparado en relación con la prestación del servicio médico, porque al consultar en el ADRES, él está vinculado en el régimen contributivo con la entidad ComfaorienteCM-, de lo cual también dedujo que S errano Serrano se halla en condiciones de salud óptimas que le permiten desarrollar un trabajo.

En lo que concierte a la petición de ser valorado por la Junta Médico Laboral, aseveró que a los soldados regulares se les practica un examen médico de “evacuación” con el que se determinan posibles afecciones con ocasión de la prestación del servicio obligatorio . En caso de presentarse alguna novedad en este, será sometido a evaluación por el

examen médico de “evacuación” con el que se determinan posibles afecciones con ocasión de la prestación del servicio obligatorio . En caso de presentarse alguna novedad en este, será sometido a evaluación por el organismo médico laboral 1, pero en el caso del actor, “ no se cuenta siquiera con expediente médico laboral” , de lo cual infiere que no se informó a esa área de algún tipo de novedad por parte de sanidad.

Manifestó que una vez retirado de la institución, era obligación del personal notificar en tiempo sobre las afe cciones a su salud por causa de

1 Citó los artículos 8 y 16 del Decreto 1796 de 2.000.Radicado: 11001-31-07-012-2022-00066-01

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la prestación del servicio y la norma concede un año para realizar todo el procedimiento que convoca a la junta médica.

Señaló que esos términos son vigilados por otras instancias como el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa y demás direcciones del ejército , porque pasado ese lapso “el tesoro público queda exonerado de dicho pago”.

Cuestionó que el interesado no haya comunicado de su dolencia durante la prestación del servicio.

Expresó que de accederse a ese requerimiento se vulneraría el debido proceso y se afecta a quienes sí realizaron en tiempo los procedimientos.

Frente a la solicitud relacionada con el suministro de trasporte, alojamiento y alimentos de requerirse el trasl ado del accionante, señal ó

debido proceso y se afecta a quienes sí realizaron en tiempo los procedimientos.

Frente a la solicitud relacionada con el suministro de trasporte, alojamiento y alimentos de requerirse el trasl ado del accionante, señal ó que el reconocimiento de viáticos es realizado por el empleador cuando por razones del servicio la persona se tiene que desplazar a un lugar diferente del de su trabajo.

Anotó que el funcionario que autorice estos emolumentos incurría en el punible de peculado por destinación oficial diferente y en faltas disciplinarias que pueden conllevar a su destitución.

Argumentó que se trata de una demanda improcedente por la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales y porq ue no se atendió el principio de inmediatez.

Añadió que la jurisprudencia ha señalado la prohibición general de abusar del derecho propio como forma de acceder a ventajas indebidas o inmerecidas y que nadie puede alegar a su favor su propia culpa.

El director general de Sanidad Militar indicó que Wílmer Serrano registra como inactivo dentro del subsistema de salud de las fuerzas militares por cuanto esa entidad no recibe aportes , ya que no es miembro ni beneficiario de la institución.Radicado: 11001-31-07-012-2022-00066-01

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Aseveró que ordenar esa vinculación sería con detrimento de l patrimonial de los otros afiliados.

Explicó que a la tutela se debe vincular al dispensario médico del

y otro

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Aseveró que ordenar esa vinculación sería con detrimento de l patrimonial de los otros afiliados.

Explicó que a la tutela se debe vincular al dispensario médico del Batallón de Infantería N° 21 de Granada, Meta, porque allí debe reposar la historia clínica del accionante.

Arguyó el desconocimiento del principio de inmediatez como requisito de procedibilidad de la acción de tutela.

En cuanto a la calificación de p érdida de capacidad laboral, expresó que ello compete a cada Dirección de Sanidad.

Solicitó declarar la improcedencia de la demanda y su desvinculación.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 12 Penal del Circuito Especializado Itinerante de Bogotá, negó el amparo de los derechos incoados.

Analizó el principio de subsidiariedad y los derechos a la vida en condiciones dignas y a la salud.

Cuestionó que el tutelante no demostró que previo a esta acción se haya promovido otr as acciones eficaces e idóneas, máxime que la Dirección de Sanidad informó que el retiro se produjo el 31 d e enero de 2021 y no se cuenta con el expediente médico laboral por medio del cual se constate que dentro del término se haya informado sobre alguna novedad.

Aseveró que la demanda deviene improcedente por tratarse de un asunto litigioso, sumado a que no se acreditó alguna circunstancia urgente que amerite un pronunciamiento para evitar un perjuicio irremediable, en particular porque Wílmer Serrano se encuentra afiliado al sistema de salud

asunto litigioso, sumado a que no se acreditó alguna circunstancia urgente que amerite un pronunciamiento para evitar un perjuicio irremediable, en particular porque Wílmer Serrano se encuentra afiliado al sistema de salud en calidad de cotizante.Radicado: 11001-31-07-012-2022-00066-01

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IMPUGNACIÓN

El tutelante i nsistió en que se debe practicar el examen de retiro para evaluar el estado de salud del saliente y determinar si su condición clínica tiene secuelas de las funciones asignadas, de modo que este no está sometido a un término de prescripción porque no existe norma que lo establezca y se trata de un derecho para que los funcionarios de la fuerza pública se puedan reintegrar a la vida civil en condiciones óptimas.

Expresó que de conformidad con el artículo 19 de la Ley 100 de 1993, Wílmer Serrano tiene derecho a ser valorado por la junta medico laboral porque así lo peticionó.

Señaló que la accionada ha vulnerado los derechos de todos aquellos que separados más de un año del servicio, requieren dicha valoración.

Advirtió que ello podría representar el reconocimiento de prestaciones económicas, que en muchos de los casos representa su único sustento.

Mencionó que la jurisprudencia constitucional ha indicado que el derecho a la salud se puede vulnerar cuando un soldado se retira y padece una enfermedad originada durante el servicio o cuando el

sustento.

Mencionó que la jurisprudencia constitucional ha indicado que el derecho a la salud se puede vulnerar cuando un soldado se retira y padece una enfermedad originada durante el servicio o cuando el tratamiento ofrecido no fue suficiente para lograr su recuperación, de modo que no se puede suspender la prestación de la atención en salud.

Solicitó revocar el fallo para en su lugar ordenar a la Dirección de Sanidad Militar adelantar toda s las actuaciones necesarias para que el actor sea valorado por la Junta Médico Laboral, así como solventar los gastos que conlleve su eventual desplazamiento.

CONSIDERACIONES

1. Competencia

La colegiatura se encuentra habilitada para desatar la impugnación, de conformidad con los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991.Radicado: 11001-31-07-012-2022-00066-01

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2. Problema jurídico:

A esta corporación le corresponde determinar si la s autoridades accionada y/o vinculada , vulner aron los derechos cuya protección reclama, mediante apoderado , Wílmer Fabián Serrano Serrano o alguna otra prerrogativa fundamental, de suerte que proceda la revocatoria de la decisión impugnada.

3. Solución

El artículo 86 del Estatuto Superior dispone que toda persona tendrá acción de tutel a para reclamar ante los jueces, mediante un trámite

decisión impugnada.

3. Solución

El artículo 86 del Estatuto Superior dispone que toda persona tendrá acción de tutel a para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.

El accionante aseveró que el “28 de enero de 2021” su representado envió petición para la realización de la Junta Médico Laboral que se pretende en esta demanda, respecto de la cual la accionada no se ha pronunciado.

La Constitución en su artículo 23 establece que toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución.

El artículo 14 de la Ley 1755 de 2015 señala los términos para resolver las distintas modalidades de solicitudes. En ese orden, salvo norm a legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda solicitud deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción.

Los términos anteriormente previstos se duplicaron en virtud del Decreto Legislativo N° 491 del 28 de marzo de 2020, con ocasión del estado de emergencia social, económica y ecológica decretado en todo el territorio nacional mediante Decreto Presidencial N° 457 del 22 de marzo del mismo año.Radicado: 11001-31-07-012-2022-00066-01

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La Corte Constitucional ha precisado que la respuesta a una solicitud debe cumplir los siguientes requisitos: (i) ser pronta y oportuna; (ii) resolver de fondo, de manera clara, precisa y congruente la situación planteada por el interesado; (iii) y, finalmente, tiene que ser puesta en conocimiento del peticionario. El incumplimiento de cualquiera de esos puntos conllevará a la vulneración del derecho de petición2.

Al examinar el material probatorio, se encuentra la petición de “activación de servicios y programación Junta Médico Laboral”, que el apoderado de Wílmer Serrano envío por correo electrónico a la Dirección de Sanidad3 el día 29 de enero de 2022 y que según aseveró el tutelante, a ese requerimiento no se le ha dado respuesta.

En efecto, la entidad accionada contestó al descorrer la demanda de tutela; sin embargo, no hay prueba de que esa respuesta se le haya notificado al accionante, por lo tanto la sala advierte la afectación del derecho fundamental de petición consagrado en el artículo 23 de la Carta Política, toda vez que se ha superado el término de 30 días previsto en el artículo 14 de la Ley 1755 de 2015, modificado por el Decreto Legislativo 491 de 2020, sin que se hubiera dado contestación a la solicitud del tutelante.

En consecuencia, se debe ordenar a la demandada que, si aún no lo ha hecho, dentro del término cuarenta y ocho (48) horas, contadas a

491 de 2020, sin que se hubiera dado contestación a la solicitud del tutelante.

En consecuencia, se debe ordenar a la demandada que, si aún no lo ha hecho, dentro del término cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente decisión, conteste el requerimiento del actor de manera clara y congruente.

Es importante señalar que al juez constitucional no le compete disponer el sentido en que deba producirse la respuesta, el cual depende de las normas legales que rigen esa materia , de la situación particular en cada caso y de las pruebas que se aporten para ese propósito, por lo que con base en la respuesta que expida la autoridad competente, de ser el caso, el peticionario podrá controvertir ese acto administrativo ante la jurisdicción contencioso administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 138 de la Ley

2 En sentencias T 192 de 2010, T 554 y T 801 de 2012. 3 Al correo electrónico disan.jurídica@buzonejercito.mil.co y notificacionesDGSM@sanidad.mil.co. Folio 17 de la demanda.Radicado: 11001-31-07-012-2022-00066-01

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1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -. Además, en dicho procedimiento puede solicitar la adopción de medidas cautelares.

Lo anterior, además porque la pretensión encaminada al amparo del

1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -. Además, en dicho procedimiento puede solicitar la adopción de medidas cautelares.

Lo anterior, además porque la pretensión encaminada al amparo del derecho a la salud de Wílmer Serrano, desborda la competencia del juez constitucional, en atención a que en virtud del principio de subsidiariedad , la tutela no constituye un mecanismo alternativo ni adicional para plantear debates jurídicos que tienen asignada jurisdicción específica, a lo cual se suma que no se evidencia un perjuicio irremediable que amerite el amparo tutelar así sea como mecanismo transitorio, toda vez que según la accionada, el actor está vinculado al sistema de salud en calidad de cotizante.

Por lo ex puesto, se impone revocar la sentencia impugnada y en su lugar, conceder el amparo del derecho de petición en los términos anunciados en líneas anteriores.

DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia materia de impugnación y en su lugar, amparar el derecho fundamental de petición de Wílmer Fabián

Serrano Serrano.

SEGUNDO: Ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que si aún no lo ha hecho, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente decisión, conteste de manera clara, concreta y de fondo, el requerimiento

que si aún no lo ha hecho, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente decisión, conteste de manera clara, concreta y de fondo, el requerimiento efectuado por el actor mediante correo electrónico el 29 de enero de 2022.Radicado: 11001-31-07-012-2022-00066-01

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TERCERO: NOTIFICAR el presente proveído a las partes por el medio más expedito y REMITIR el expediente para su eventual revisión a la Corte

Constitucional. Notifíquese y cúmplase

José Joaquín Urbano Martínez Magistrado

Jairo José Agudelo Parra Magistrado