TSDJ BOG SP - 11001-31-09-012-2022-00109-01-(16-06-2022)

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Radicado: 11001-31-09-012-2022-00109-01

Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia

Accionante: Wílmer Javier Hernández Carreño

Accionado: Capital Salud EPS y Colpensiones

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Bogotá, D.C., Dieciséis (16) de junio dos mil veintidós (2022)

Radicado: 11001-31-09-012-2022-00109-01

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Accionante: Wílmer Javier Hernández Carreño

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Derecho: Dignidad Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 89 de 16 de junio de 2022

ASUNTO

El t ribunal resuelve la impugnación interpuesta por la directora de acciones constitucionales de Colpensiones, contra el fallo proferido el 05 de mayo de 2022, mediante el cual el Juzgado 12 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá amparó al derecho fundamental a la dignidad humana de Wílmer Javier Hernández Carreño.

DEMANDA

El accionante manifestó que está afiliado a Capital Salud E.P.S., que como consecuencia de haber sido diagnosticado con “cáncer de rodilla y evento cerebro vascular, por haber tenido tumor maligno de los huesos largosPágina 2 de 12

El accionante manifestó que está afiliado a Capital Salud E.P.S., que como consecuencia de haber sido diagnosticado con “cáncer de rodilla y evento cerebro vascular, por haber tenido tumor maligno de los huesos largosPágina 2 de 12

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del miembro inferior” se le han generado múltiples incapacidades, algunas de las cuales no han sido reconocidas por Colpensiones, argumentando que deben ser transcritas por Capital Salud para su respectivo pago.

Precisó que formuló varias solicitudes ante Capital Salud E.P.S para que realizara la transcripción sin obtener respuesta. Por lo anterior, el 29 de marzo de 2022 acudió ante la Superintendencia Nacional de Salud para que interviniera respecto a su caso , no obstante, la prestadora accionada tampoco dio respuesta a ese ente de control.

ACTUACIÓN

El Juzgado 12 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá el 21 de abril de 2022 avocó la acción de tutela en contra de Capital Salud E.P.S y de Colpensiones, trámite al cual vinculó a la Superintendencia Nacional de Salud.

El Apoderado General de Capital Salud E.P.S., manifestó que el accionante se encuentra afiliado en esta entidad en estado activo y tras validar con el área de operaciones, se logró reporte de transcripción de incapacidades a la fecha de emitir pronunciamiento así:

accionante se encuentra afiliado en esta entidad en estado activo y tras validar con el área de operaciones, se logró reporte de transcripción de incapacidades a la fecha de emitir pronunciamiento así: - 13/07/2021 - 22/07/2021 -10 días. -23/07/2021 - 22/08/2021 -28 días -23/08/2021 - 21/09/2021 -30 días - 22/09/2021 - 21/10/2021 -30 días. -22/10/2021 - 19/11/2021 -27 días. -20/11/2021 - 29/11/2021 -10 días. - 30/11/2021 - 29/12/2021 -30 días. -30/12/2021 - 28/01/2022 -30 días. -29/01/2022 - 27/02/2022 -28 días.

Afirmó que esa prestadora ha realizado todas las acciones pertinentes para reconocer y gestionar la transcripción y el pago de las prestaciones económicas por incapacidad. Solicitó se declare la improcedencia de laPágina 3 de 12

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acción de tutela en su contra, por configurarse carencia actual de objeto por hecho superado.

La Directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones, señaló que el 26 de noviembre de 2021 Capital Salud remitió a esa entidad el concepto de rehabilitación desfavorable del afiliado, por lo que de conformidad con el

La Directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones, señaló que el 26 de noviembre de 2021 Capital Salud remitió a esa entidad el concepto de rehabilitación desfavorable del afiliado, por lo que de conformidad con el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, cuando se está frente a un concepto de esa índole, no se deben pagar incapacidades, sino que se debe adelantar el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral y ocupacional1.

Aseveró que cuando se trata de prestaciones económicas, esta acción constitucional no resulta procedente, pues, la tutela no está instituida para resolver cuestiones litigiosas, sino para proteger derechos fundamentales evidentemente vulnerados.

Solicitó negar la solicitud de amparo por no cumplir con los requisitos de procedibilidad del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 y afirmó que no quedó demostrado que Colpensiones haya vulnerado el derecho reclamado por el demandante.

El Subdirector Técnico de la Superintendencia Nacional de Salud , refirió que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1949 de 2019 2, no es competente para conocer de las demandas que pretendan el reconocimiento y pago de prestaciones económicas de los afiliados al sistema de seguridad social en salud , pues ya no forma parte de los asuntos de conocimiento de esta Superintendencia, adem ás, afirmó que el accionante no ha radicado ninguna solicitud antes de entrar en vigor la aludida Ley.

1 concepto 2017_12551708 del 29 de noviembre de 2017, emitido por la Oficina Asesora de Asuntos Legales.

no ha radicado ninguna solicitud antes de entrar en vigor la aludida Ley.

1 concepto 2017_12551708 del 29 de noviembre de 2017, emitido por la Oficina Asesora de Asuntos Legales. 2Ley 1949 de 2019 modificó el artículo 41 de la ley 1122 de 2007 el cual a su vez había sido adicionado por el artículo 126 de la ley 1438 de 2011.Página 4 de 12

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Concluyó que, en razón a los hechos narrados por el actor, “dio traslado a las áreas encargadas , por lo que nos encontramos en la consecución de soportes para la remisión al Despacho , una vez nos alleguen la información se dará alcance de la respuesta suministrada”.

Solicitó, su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El j uzgado tuteló el derecho fundamental a la dignidad humana de Wílmer Javier Hernández Carreño, para lo cual concluyó que la E.P.S. Capital Salud al limitarse a mencionar la transcripción de las incapacidades , sin soportar en debida forma el desembolso de las mismas, deberá pagarlas o de haberlo hecho, remitir el soporte al tutelante.

Así mismo, refirió que d e conformidad con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T -144 de 2016, la respuesta allegada por

haberlo hecho, remitir el soporte al tutelante.

Así mismo, refirió que d e conformidad con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T -144 de 2016, la respuesta allegada por Colpensiones resulta desacertad a, ya que independientemente de que el concepto de rehabilitación sea desfavorable, se impone a la administradora de pensiones la remisión del afiliado a la Junta Regional de Calificación de Invalidez. Una vez calificado el afiliado y de conformidad con el porcentaje de disminución labo ral decretado, se debe determinar si reúne los demás requisitos para el reconocimiento de pensión de invalidez . En su defecto, disponer el reintegro a su cargo o reubicación de su puesto de trabajo, “así como pagarle el subsidio de incapacidad mientras ell o sucede ”. Por consiguiente, ordenó el reconocimiento y pago de las referidas incapacidades que estén a su cargo.

IMPUGNACIÓNPágina 5 de 12

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La Directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones considera que el fallo de tutela debe ser revocado, toda vez que la única solicitud para el pago de incapacid ades fue radicad a el 26 de abril de 2022 bajo el consecutivo -N°2022_5187689-, por lo que no se ha cumplido el término de los 4 meses para dar respuesta. Precisó que para aquellos trámites en los que la ley no ha establecido un término de reconocimiento, Colpensiones mediante

consecutivo -N°2022_5187689-, por lo que no se ha cumplido el término de los 4 meses para dar respuesta. Precisó que para aquellos trámites en los que la ley no ha establecido un término de reconocimiento, Colpensiones mediante la Resolución 343 del 31 de julio de 2017, asignó el mismo, fijándolo en 4 meses. Insiste en que en su criterio, la ley ha establecido que para que proceda el pago de incapacidades en favor de un afiliado, es necesario que exista conce pto de rehabilitación favorable, situación que no ocurre en el caso de Wílmer Hernández.

Por lo expuesto solicitó revocar el fallo impugnado y negar las pretensiones del tutelante.

CONSIDERACIONES

1. Competencia:

La colegiatura se encuentra habilitada para revisar la decisión impugnada de conformidad con los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico:

Corresponde a esta corporación determinar si Colpensiones y/o la Nueva E.P.S. han vulnerado el derecho cuya protección reclama Wílmer Javier Hernández Carreño o alguna otra prerrogativa fundamental, de suerte que proceda la ratificación de la decisión impugnada.

2. SoluciónPágina 6 de 12

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El artículo 86 de la Constitución señala que toda persona tendrá acción

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El artículo 86 de la Constitución señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales , cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.

El numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 destaca el carácter subsidiario de este instituto jurídico, al disponer que la acción de tutela solam ente procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Para los efectos propios de esta determinación, es necesario recordar al recurrente que, a cerca del pago de incapacidades laborales, el máximo órgano de la jurisdicción Constitucional indicó:

“Esta Corporación estableció una presunción respecto de no pago de las prestaciones económicas que surge como consecuencia de incapacidades laborales. Concretamente, se ha dicho que “se presume que las incapacidades son la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar.

(…) Finalmente, la Corte Constitucional ha manifestado de manera clara que la acción de tutela es procedente para obtener el pago de incapacidades laborales como la que hoy es objeto de debate siempre que resulten claramente comprometidos derechos fundamentales del accionante, circunstancias en las cuales se podría evidenciar la presencia de un perjuicio

la acción de tutela es procedente para obtener el pago de incapacidades laborales como la que hoy es objeto de debate siempre que resulten claramente comprometidos derechos fundamentales del accionante, circunstancias en las cuales se podría evidenciar la presencia de un perjuicio irremediable susceptible de ser reparado mediante amparo constitucional, debido a que el pago requerido puede ser “la única fuente de recursos económicos que permitan sufragar las necesidades básicas, personales y familiares del actor”3.

En el presente caso, a l advertirse que Wílmer Javier Hernández fue diagnosticado en mayo de 2021 con enfermedad cerebrovascular tipo isquémico

3 T 201 de 2005 reiterada en sentencia T 140 de 2016.Página 7 de 12

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extenso, que como consecuencia de ello presenta secuelas físicas tales como alteraciones motoras, del habla, dificultad en lenguaje y pérdida de orientación, además de haber sufrido osteosarcoma convencional de alto grado del fémur derecho distal, con metástasis pulmonar , resulta procedente la tutela para garantizar su derecho fundamental a la dignidad humana, en razón de que se trata de un sujeto que goza de especial protección constitucional dado su delicado estado de salud , quien no se encuentra trabajando y según su afirmación -que no fue desvirtuada-, su sustento deriva únicamente del pago de las incapacidades reclamadas.

trata de un sujeto que goza de especial protección constitucional dado su delicado estado de salud , quien no se encuentra trabajando y según su afirmación -que no fue desvirtuada-, su sustento deriva únicamente del pago de las incapacidades reclamadas.

De otro lado, atendiendo lo dispuesto en el artículo 206 de la Ley 100 de 1993, las incapacidades originadas en enfermedad no profesional como la que padece el aquí demandante4, constituyen una prestación del Sistema de Seguridad Social, de suerte que esa norma pretende amparar los derechos surgidos con ocasión de perturbaciones en la salud de los trabajadores dependientes o independientes, en cumplimiento precisamente de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que orientan dicho sistema, uno de cuyos objetivos es g arantizar las prestaciones económicas y de salud de quienes tienen una relación laboral.

El ordenamiento legal vigente ha determinado a cargo de quién se encuentra esa obligación, es decir, si corresponde al empleador, a las E.P.S. o al fondo de pensiones. Concretamente la Ley 100 de 1993 estableció en su artículo 206 lo siguiente: “Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras".

El artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 expedido por el Ministerio del Trabajo, que modificó el parágrafo1º del artículo 40 del Decreto 1049 de 1999, establece que dicho reconocimiento económico debe ser pagado por el empleador, sea

que modificó el parágrafo1º del artículo 40 del Decreto 1049 de 1999, establece que dicho reconocimiento económico debe ser pagado por el empleador, sea

4 Según concepto d e Formulario de calificación de la perdida de la capacidad laboral y ocupacional.Página 8 de 12

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público o privado, por los dos primeros días de la incapacidad cuyo origen sea enfermedad general; a partir del tercer día, esa responsabilidad le corresponde a la entidad promotora de salud.

El inciso 6º del artículo 142 del Decreto ley 0019 de 20125 dispone que si la incapacidad se mantiene , la administradora de fondos de pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de 360 días calendario adicionales a los primeros 180 días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud y se reconocerá al trabajador un auxilio equivalente a la incapacidad de la que era beneficiario, el cual debe ser cancelado con cargo al seguro previsional de inva lidez y sobrevivencia.

Según el inciso 7º del artículo 142 del mismo Decreto L ey, las entidades promotoras de salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día 120 de incapacidad temporal y enviarlo antes del día 150 a la administradora del fondo de pensión. Cuando la E.P.S . no expide el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a

120 de incapacidad temporal y enviarlo antes del día 150 a la administradora del fondo de pensión. Cuando la E.P.S . no expide el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los 180 días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.

En virtud de las disposiciones anteriormente citadas, el máximo tribunal Constitucional, concluyó: “Así, vistas las modificaciones que introdujo el Decreto Ley 19, la sala encuentra que el esquema de responsabilidades de los actores del S.G.S.S.I. en el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales de origen común sigue siendo el mismo, con una salvedad, relativa a que las EPS asumirán por cuenta propia el pago de las incapacidades laborales superiores a 180 días, cuando retrasen la emisión del concepto médico de rehabilitación. Las pautas normativas vigentes en la materia son, por lo tanto, las siguientes: - El pago de las incapacidades laborales de origen común iguales o menores a tres días corre por cuenta del empleador (Decreto 1049 de 1999, artículo 40, parágrafo 1°).

5 Que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993.Página 9 de 12

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• Las incapacidades por enfermedad general que se causen desde entonces y hasta el día 180 deben ser pagadas por la EPS (Ley 100 de 1993, artículo 206). En todos los casos,

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• Las incapacidades por enfermedad general que se causen desde entonces y hasta el día 180 deben ser pagadas por la EPS (Ley 100 de 1993, artículo 206). En todos los casos, corresponde al empleador adelantar el trámite para el reconocimiento de esas incapacidades (Decreto Ley 19 de 2012, artículo 121). - La E.P.S. deberá examinar al afiliado y emitir, antes de que se cumpla el día 120 de incapacidad temporal, el respectivo concepto de rehabilitación. El mencionado concepto deberá ser enviado a la A.F.P. antes del día 150 de incapacidad (Decreto Ley 19 de 2012, artículo 142). - Una vez reciba el concepto de rehabilitación favorable, la A.F.P. deberá postergar el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días adicionales, reconociendo el pago de las incapacidades causadas desde el día 181 en adelante, hasta que el afiliado restablezca su salud o hasta que se dictamine la pérdida de su cap acidad laboral

(Decreto 2463 de 2001, artículo 23). - Si el concepto de rehabilitación no es expedido oportunamente, será la E.P.S. la encargada de cancelar las incapacidades que se causen a partir del día 181. Dicha obligación subsistirá hasta la fecha en que el concepto médico sea emitido. - Si el concepto de rehabilitación no es favorable, la A.F.P. deberá remitir el caso a la junta de calificación de invalidez, para que esta verifique si se agotó el proceso de rehabilitación respectivo y, en ese caso, califique la pérdida de la capacidad laboral del

la junta de calificación de invalidez, para que esta verifique si se agotó el proceso de rehabilitación respectivo y, en ese caso, califique la pérdida de la capacidad laboral del afiliado. Si esta es superior al 50% y el trabajador cumple los demás requisitos del caso, la A.F.P. deberá reconocer la pensión de invalidez respectiva. Si es menor del 50%, el trabajador deberá ser reintegrado a su cargo, o reubicado en uno acorde c on su situación de incapacidad.”6

Esa misma corporación7, precisó que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%8. Del análisis de la providencia censurada así como de los elementos de prueba allegados en el trámite de primera instancia, se evidencia que el accionante demostró haber estado incapacitado de manera c ontinua a

6 Sentencia T-200 del 11 de junio de 2013 7 Sentencias T 401 de 2017 y 020 de 2018. 8 En lo que respecta al pago de incapacidades generadas con posterioridad al día 540, el artículo 67de la Ley 1753 de 2015, dispone: “… La Entidad administrará los siguientes recursos: (…) Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno

Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.”Página 10 de 12

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partir del 13 de julio de 2021 y hasta el 27 de febrero de 2022, es decir, por un total hasta la fecha en mención de 230 días.

En igual sentido, se comprobó que Capital Salud emitió concepto de rehabilitación desfavorable y lo remitió a Colpensiones el 26 de noviembre de 2021, esto es, al día 137 de incapacidad, dentro del término legal de entre 120 y 150 días establecido.

Bajo los argumentos expuestos, habrá de confirmarse la decisión apelada, aclarando particularmente los términos de duración de incapacidades emitidas hasta el 27 de febrero del año que avanza en favor de Hernández Carreño, tal como se hizo anteriormente , además, advirtiendo que la obligación de pago a la última fecha de incapacidad comprobada se encuentra en cabeza de Colpensiones, al corresponder al día 230 , independientemente de que el concepto de rehabilitación haya resultado

que la obligación de pago a la última fecha de incapacidad comprobada se encuentra en cabeza de Colpensiones, al corresponder al día 230 , independientemente de que el concepto de rehabilitación haya resultado desfavorable, escenario en el cual como ya se dijo , lo que corresponde es remitir al trabajador a que se califique la pérdida de su capacidad laboral para que se le pensione por invalidez o se reintegre a su labor.

Este Tribunal debe hacer un llamado de atención a Colpensiones en el entendido de que el argumento expuesto en primera instancia y en sede de impugnación, respecto a que no deben reconocer inca pacidad alguna en favor del tutelante por haberse emitido en su caso concepto de rehabilitación desfavorable, pues el mismo resulta abiertamente contrario a la ley y a la reiterada jurisprudencia constitucional y de la Corte Suprema de Justicia.

Sobre el particular cabe reseñar la jurisprudencia de l órgano de cierre constitucional9:

9 Sentencia T 401 de 2017Página 11 de 12

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“De igual modo, se advertirá a la AFP Protección acerca de su deber de acatar la jurisprudencia constitucional para que, en lo sucesivo, se abstenga de negar el pago de incapacidades posteriores al día 180 con fundamento en que el concepto de rehabilitación es desfavorable. Lo anterior, por cuanto la Sala evidencia que, desde el año 2009, se ha decantado un precedente judicial que ha

negar el pago de incapacidades posteriores al día 180 con fundamento en que el concepto de rehabilitación es desfavorable. Lo anterior, por cuanto la Sala evidencia que, desde el año 2009, se ha decantado un precedente judicial que ha determinado que los fondos de pensiones no pueden esgrimir el hecho de que el concepto de rehabilitación no es favorable para rehusarse al pago de incapacidades, como fue expuesto de forma extensa en el acápite correspondiente de la parte considerativa de esta sentencia.” (subrayado fuera de texto).

Es importante recalcar en que la responsabilidad que recae en Colpensiones de pagar el subsidio del afiliado a partir del día 181 de incapacidad, no deberá postergar el trámite de p érdida de calificación de invalidez, por el contrario, debe emprenderlo sin mayor dilación.

De igual forma, el término de cinco días que otorgó el Juzgado 12 penal del circuito a los accionados para que paguen las prestaciones otorgadas en favor del accionante resulta acertado.

DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha, origen y contenido relacionados en el cuerpo de este pronunciamiento.Página 12 de 12

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SEGUNDO: NOTIFICAR el presente proveído a las partes por el medio más

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SEGUNDO: NOTIFICAR el presente proveído a las partes por el medio más expedito y REMITIR el expediente para su eventual revisión a la Corte

Constitucional.

Notifíquese y cúmplase

José Joaquín Urbano Martínez Magistrado

Jairo José Agudelo Parra Magistrado