TSDJ BOG SP - 11001-31-09-012-2022-00123-01-(06-07-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Bogotá, D.C., Seis (6) de julio de dos mil veintidós (2022).

Radicado: 11001-31-09-012-2022-00123-01

Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia

Accionantes: Yeison Rafael Daza Salazar

Accionados: Dirección General de Sanidad Militar

Derecho: Salud Decisión: Revoca y concede

Aprobado Acta N° 99 del 6 de julio de 2022

ASUNTO El tribunal resuelve la impugnación interpuesta por el accionante mediante apoderada, contra el fallo proferido el 1 9 de mayo de 2022 con el cual, el Juzgado 12 Penal del Circ uito de Conocimiento de Bogotá negó el amparo del derecho fundamental a la salud.

DEMANDA El accionante manifestó que del 1° de agosto de 2019 al 31 de enero de 2021 prestó servicio militar y que en ese lapso se le diagnosticó Leishmaniasis Cutánea , para la cual recibió tratamiento con 80 ampolletas y quedó con una c icatriz, la que describió como un “leve defecto estético” , ubicado en la cara po sterior del brazo derecho.

Agregó que el 2 9 de marzo de 2022 radicó petición ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para solicitar su activación

un “leve defecto estético” , ubicado en la cara po sterior del brazo derecho.

Agregó que el 2 9 de marzo de 2022 radicó petición ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para solicitar su activación en el subsistema de salud de las fuerzas militares y la realización de laRadicado: 11001-31-09-012-2022-00123-01

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Junta Médico Laboral de retiro; sin que se haya accedido a ese requerimiento.

Solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, salud, dignidad e igualdad; en consecuencia, que se ordene a la entidad demandada activar la prestación de los servicios médicos, practicarle el examen de retiro y programar la Junta Médico Laboral, para que de acuerdo con los resultados obtenidos se le garantice el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas y asistenciales a las que tenga derecho.

ACTUACIÓN El 5 de mayo de 202 2, el Juzgado 12 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, avocó la acción en contra de la Dirección General de Sanidad del Ejército -DISAN-.

El director General de Sanidad Militar respondió que Daza Salazar se encuentra inactivo en el sistema de salud de las fuerz as militares y explicó que a la Dirección de Sanidad es a la que le corresponde oficiarlos para realizar la Junta Médico Laboral , si hay lugar a ello.

Explicó la estructura de ese subsistema de salud, las

militares y explicó que a la Dirección de Sanidad es a la que le corresponde oficiarlos para realizar la Junta Médico Laboral , si hay lugar a ello.

Explicó la estructura de ese subsistema de salud, las competencias legales de dicha junta y solicitó su desvinculación de la demanda.

El Oficial de Gestión Jurídica de la DISAN manifestó que la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000 señalan quiénes son afiliados y beneficiarios de l sistema de salud de las fuerzas militares , de modo que no es viable acceder a ese requerimiento porque el accionante está desvinculado.

Advirtió que, de proceder a hacerlo, se trasgrediría n los derechos de los usuarios que realizan aportes al sistema . Señaló queRadicado: 11001-31-09-012-2022-00123-01

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el actor puede acceder a los servicios de salud por e l régimen ordinario contributivo o subsidiado.

Agregó que en el acta de “evacuación” -mismo examen médico de retiro -, quedó consignado que por la Leishmaniasis cutánea se le brindó al demandante el tratamiento adecuado y completo, adicional a que no se reportaron complicaciones médicas posteriores.

Aseveró que no se presentó un perjuicio irremediable y que la apoderada es quien refirió la existencia de una cicatriz leve , como defecto estético, ya que no se aportó una historia clínica actualizada.

posteriores.

Aseveró que no se presentó un perjuicio irremediable y que la apoderada es quien refirió la existencia de una cicatriz leve , como defecto estético, ya que no se aportó una historia clínica actualizada.

Explicó que si en el acta de “evacuación” se reportó al exintegrante como sano, no existen motivos para llevar a cabo la junta solicitada, la cual se debe realizar dentro de los 2 meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad del retiro.

Advirtió que Daza Salazar fue retirado el 21 de enero de 2021 y no inició ese diligenciamiento en dicho plazo o en un término razonable.

Indicó que a la petición del actor se le dio respuesta el 29 de marzo de 2022 mediante oficio N° 20223250010115991.

Solicitó declarar la improcedencia de la demanda al desconocer el carácter subsidiario y de inmediatez de la tutela; así mismo, advirtió que, si bien la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la imprescriptibilidad del aludido examen de retiro, también lo ha hecho acerca d el carácter residu al de la acción y que nadie puede alegar a su favor su propia culpa.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado negó el amparo, tras argumentar que desde la orden médica que declaró el retiro del actor emitida el 31 de enero de 2021,Radicado: 11001-31-09-012-2022-00123-01

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al 4 de mayo de 2022 –cuando invocó el amparo constitucional -, trascurrió más de un año sin que se advierta alguna causal que justifique su falta d e actividad, por lo que no se cumple con la exigencia de la inmediatez.

Añadió que el tutelante puede acudir a la justicia contencioso administrativa a efecto de que defina la legalidad de su desvinculación al sistema de salud de las fuerzas militares, m áxime que no acreditó un perjuicio irremediable.

IMPUGNACIÓN La apoderada del accionante solicitó revocar la sentencia para lo cual argumentó que el Consejo de Estado ha establecido que la acción de tutela es procedente para garantizar los derechos fundamentales de las personas que prestaron sus servicios en las fuerzas militares o en la Policía Naciona l, porque se pueden ver afectadas ante la indefinición de su situación médico laboral con posterioridad al retiro.

Añadió que la mayoría d e veces ese personal padece de problemas de salud de importancia , ocasionados por la prestación del servicio , y que en el caso de definir se su situación de vulnerabilidad, de forma inmediata se tiene n que proteger sus derechos.

Aseveró que la Leishmania sis le genera en su representado debilidad y taquicardia.

Agregó que la jurisprudencia constitucional ha determinado la procedencia de la tutela cuando se produce una vulneración permanente en el tiempo, en relación con aquellas personas que

debilidad y taquicardia.

Agregó que la jurisprudencia constitucional ha determinado la procedencia de la tutela cuando se produce una vulneración permanente en el tiempo, en relación con aquellas personas que tienen una especial situación de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física , entre otros y cuando el tutelante haya sido diligente en la medida de lo posible.Radicado: 11001-31-09-012-2022-00123-01

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Indicó que si bien es cierto el actor se retiró hace más de un año, su actual estado de salud lo hace acreedor a que se defina su “situación de sanidad” y se le reconozcan las prestaciones a las que tiene derecho.

Explicó en qué consiste el examen médico laboral de retiro y las prestaciones sociales a las que tendría derecho por la disminución de la capacidad laboral.

Reiteró que su representado padeció Leishmaniasis, la cual adquirió por causa y en razón del servicio militar, la que dejó secuelas que deben ser calificadas.

Expresó que la valoración por la junta médica y el derecho a realizarse el examen de retiro no prescriben.

CONSIDERACIONES

1. Competencia La colegiatura se encuentra habilitada para desatar la impugnación, de conformidad con los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico: A esta corporación le corresponde determinar si la autoridad

La colegiatura se encuentra habilitada para desatar la impugnación, de conformidad con los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico: A esta corporación le corresponde determinar si la autoridad accionada, vulneró los derechos cuya protección reclama mediante apoderada Yeison Rafael Daza Salazar, o alguna otra prerrogativa fundamental, de suerte que proceda la revocatoria de la decisión impugnada.

3. Solución

El artículo 86 del Estatuto Superior dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estén siendo vulnerados o amenazados porRadicado: 11001-31-09-012-2022-00123-01

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la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.

En lo que atañe al presupuesto de la subsidiariedad, cuando un ex miembro de las fuerzas militares solicita continuar en ese régimen especial de salud , que se le practique el examen de retiro y/o se convoque a la Junta Médico Laboral, la Corte Constitucional definió que ese requisito se satisface por cuanto:

“… es una omisión continuada por parte del Ministerio de Defensa, a través de sus autoridades competentes, frente a la cual no se encuentra, atendiendo también a las circunstancias del accionante, otro recurso judicial. En este sentido, por ejemplo, debe

“… es una omisión continuada por parte del Ministerio de Defensa, a través de sus autoridades competentes, frente a la cual no se encuentra, atendiendo también a las circunstancias del accionante, otro recurso judicial. En este sentido, por ejemplo, debe descartarse de plano la acción de cumplimiento, que puede interponerse por regla general en cualquier tiempo, dado que prevé una regla expresa de improcedencia en aquellos casos en los que está de por medio la satisfacción de un derecho fundamental, como ocurre con el debido proceso y la salud en este caso o, en otras palabras, aquél medio no resulta procedente en los eventos en los que, como el presente, la inactividad de la administración resulta ser la causa directa de la vulneración de garantías básicas tutelables”1.

En el mismo pronunciamiento, advirtió que en estos casos se satisface el requisito de la inmediatez, ante lo cual expresó:

“2.2.3.1. La Corte Constitucional no ha sido ajena a las discusiones que involucran la solicitud, en sede de tutela, de practicar el examen de retiro de los ex miembros de la Fuerza Pública, pese a haber transcurrido un término superior a los 2 meses. Para la jurisprudencia constitucional la obligación de

1 T-287 del 25 de junio de 2019.Radicado: 11001-31-09-012-2022-00123-01

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requerir y evaluar a la persona radica en el Cuerpo Oficial, por mandato legal, y es imprescriptible”.

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requerir y evaluar a la persona radica en el Cuerpo Oficial, por mandato legal, y es imprescriptible”.

En este orden, la demanda cumple con los requisitos de procedibilidad, lo cual hace viable definir si procede el amparo deprecado.

En el presente caso, e l accionante manifestó que del 1° de agosto de 2019 al 31 de enero de 2021 prestó servicio militar y que en ese lapso se le diagnosticó Leishmaniasis Cutánea, para la cual recibió tratamiento, pero quedó con una cicatriz ubicada en la cara posterior del brazo derecho. Adicionalmente, en la impugnación aseveró que esa patología le ha afectado su estado de salud al presentar decaimiento y taquicardia.

Con el historial médico allegado a la demanda , se constat ó que el 20 de abril de 2020 Daza Salazar dio positivo para “amastigotes de Leishmania”, lo cual fue relacionado en la ficha epidemiológica para el manejo de Leishmaniasis de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, entre otros documentos en los que se describió el tratamiento que recibió.

La jurisprudencia constitucional ha dispuesto que , en virtud del principio de continuidad en la prestación del servicio de salud en las fuerzas militares, sus miembros tienen derecho a seguir recibiendo atención médica integral por parte del sistema de salud, aunque hayan sido desvinculados de la respectiva institución; en este sentido expresó:

“Ha precisado esta Corte que si la atención médica en principio se debe suministrar mientras la persona se encuentra

atención médica integral por parte del sistema de salud, aunque hayan sido desvinculados de la respectiva institución; en este sentido expresó:

“Ha precisado esta Corte que si la atención médica en principio se debe suministrar mientras la persona se encuentra vinculada a las Fuerzas Militares, y si bien este deber finaliza tan pronto se produce el desacuartelamiento, en el caso de personas que eg resan con una lesión o enfermedad adquirida durante o con ocasión del servicio, no resultaRadicado: 11001-31-09-012-2022-00123-01

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constitucionalmente posible privarlas de manera inmediata de los servicios médicos requeridos, pues como ya se ha precisado, garantizarles el derecho fundamental a la salud, es una ineludible obligación que el Estado tiene con las personas que le brindan este servicio a la patria.”2.

Bajo este panorama, la negativa de la accionada trasgredió la garantía fundamental a la salud del actor, máxime que si bien se le practicó un “examen de evacuación”3, en la casilla de observación se registró “pendiente JM” 4 con ocasión de la Leishmaniasis ; no obstante, la accionada no se pronunció al respecto.

En consecuencia, se debe revocar la decisión de primera instancia, para en su lugar amparar el aludido derecho fundamental de Yeison Rafael Daza Salazar; para lo cual se le ordenará a la Dirección General de Sanidad del Ejército -DISANo a la dependencia que dentro del Ejército Nacional corresponda, que

instancia, para en su lugar amparar el aludido derecho fundamental de Yeison Rafael Daza Salazar; para lo cual se le ordenará a la Dirección General de Sanidad del Ejército -DISANo a la dependencia que dentro del Ejército Nacional corresponda, que convoque a la Junta Médico Laboral Militar con el objeto de que evalúe y defina la situación del precitado de acuerdo con sus peticiones, en un lapso que no podrá exceder los 15 días desde el momento de la respectiva convocatoria.

Atendiendo a los resu ltados que arroje la misma, deberá adoptar las medidas necesarias para la prestación de servicios médico asistenciales que resulten indispensables, para la satisfacción de su derecho fundamental a la salud y definir lo atinente a las prestaciones económicas que pretende.

En este sentido la sala debe dejar sentado que si bien en una ocasión anterior, en el radicado 2022-00078, el Tribunal no accedió a amparar los derechos fundamentales invocados por el tutelante William Camilo Moreno Cárdenas contra la Armada Nacional , esa

2 T-875 del 29 de octubre de 2012. 3 Folio 74 del cuaderno digital de la demanda. 4 Nota que fue interpretada por la apoderada como que está pendiente la valoración por la junta medico laboral.Radicado: 11001-31-09-012-2022-00123-01

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decisión obedeció, entre otras razones , a la ostensible falta de inmediatez, toda vez que el referido fue desacuartelado el 21 de

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decisión obedeció, entre otras razones , a la ostensible falta de inmediatez, toda vez que el referido fue desacuartelado el 21 de octubre de 2015 e hizo la petición de los exámenes de egreso después de trascurridos más de 6 años, es decir, el 17 de diciembre de 2021.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha, origen y contenido relacionados en el cuerpo de este pronunciamiento, en su lugar AMPARAR el derecho fundamental a la salud de Yeison Rafael Daza

Salazar.

SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional -DISANo a la dependencia que dentro de esa institución corresponda, que si aún no lo ha hecho, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este proveído, convoque a la Junta Médico Laboral Militar con el objeto de que evalúe y defina la situación de Daza Salazar, en un lapso que no podrá exceder los 15 días desde el momento de la respectiva convocatoria y en los términos expuestos en las consideraciones de esta decisión.

Atendiendo a los resultados que arroje la misma , deberá adoptar las medidas que resulten necesarias para la prestación de servicios médico asistenciales indispensables, para la satisfacción de su derecho fundamental a la salud y definir lo atinente a las prestaciones económicas que pretende.

adoptar las medidas que resulten necesarias para la prestación de servicios médico asistenciales indispensables, para la satisfacción de su derecho fundamental a la salud y definir lo atinente a las prestaciones económicas que pretende.

TERCERO: NOTIFICAR el presente proveído a las partes por el medio más expedito, advertir que contra el mismo no procede ningúnRadicado: 11001-31-09-012-2022-00123-01

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recurso y remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

CON AUSENCIA JUSTIFICADA

José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Magistrado Magistrado