TSDJ BOG SP - 11001 31 09 013 2021 00216 01-(10-08-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada ponente: Alexandra Ossa Sánchez.

Radicación: 11001 31 09 013 2021 00216 01.

Accionante: Soneska Herzog Herrera.

Accionados: Fiduprevisora Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros.

Derechos: Petición.

Decisión: Confirma Aprobado acta n.°: 103

Fecha: Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

ASUNTO La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la Fiduprevisora S.A vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contra el fallo proferido el 1° de julio de 2021, por el Juzgado 13 Penal del Circuito de Bog otá, por cuyo medio amparó el derecho de petición de SONESKA HERZOG

HERRERA.

ACONTECER FÁCTICO De la demanda de tutela y demás piezas de la actuación, se extrae que el 5 de octubre de 2018 , SONESKA HERZOG HERRERA a través de apoderado, presentó solicitud ante el Fondo Nacional de 1Tutela 2ª instancia 11001 31 09 013 2021 00216 01

Accionante: Soneska Herzog Herrera

Accionado: Fiduprevisora SA.

Prestaciones Sociales del Magisterio Fiduprevisora S.A, requiriendo el reconocimiento y pago de la sanción

Accionante: Soneska Herzog Herrera

Accionado: Fiduprevisora SA.

Prestaciones Sociales del Magisterio Fiduprevisora S.A, requiriendo el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo injustificado en la consignación de sus cesantías parciales. Según lo afirmó, la Fiduprevisora S.A. no ha emitido respuesta, además, al consultar en dicha entidad, se le informó que no existe algún trámite pendiente relacionado con el pago de la sanción.

En virtud de ello, solicita el amparo de su derecho fundamental de petición y en su protección, se ordene a la accionada contestar lo solicitado. EL FALLO IMPUGNADO El Juzgado 13 Penal del Circuito de esta urbe, tuvo en cuenta lo informado en el trámite constitucional por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fiduprevisora S.A, respecto de la respuesta que afirmó haber emitido desde el 18 de octubre de 2018, para concluir que no es posible, de un lado, establecer si la respuesta es de fondo, porque no se aportó en su integridad, y de otro, si efectivamente fue enviada a la accionante y/o a su apoderado. Corolario de lo anterior, dedujo la necesidad de

conceder el amparo del derecho de petición y ordenó 2Tutela 2ª instancia 11001 31 09 013 2021 00216 01

Accionante: Soneska Herzog Herrera Accionado: Fiduprevisora SA. que en el término de 48 horas la Fiduprevisora S.A., en coordinación con la Secretaría de Educación de la Guajira, emitiera el pronunciamiento respectivo frente a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria presentada por SONESKA HERZOG HERRERA, el 5 de octubre de 2018.

LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por la Fiduprevisora S.A , quien luego de iterar los aspectos relacionados con su naturaleza jurídica y funciones, adujo que en el asunto no se encuentra acreditado el requisito de inmediatez, porque la petición objeto de censura data del 5 de octubre de 2018. De otro lado, alegó la inexistencia de vulneración por parte de esa entidad e insistió en que respondió oportunamente y de fondo la solicitud de la actora, a través del oficio n.° 20181070320861 del 18 de octubre de 2018, dirigido al apoderado de SONESKA

HERZOG HERRERA.

En consecuencia, pidió revocar el fallo de primera instancia y, que se inste a la Secretaría de Educación de la Guajira, para que brinde la información a la accionante, sobre el trámite de sanción moratoria reclamado. 3Tutela 2ª instancia 11001 31 09 013 2021 00216 01

Accionante: Soneska Herzog Herrera

información a la accionante, sobre el trámite de sanción moratoria reclamado. 3Tutela 2ª instancia 11001 31 09 013 2021 00216 01

Accionante: Soneska Herzog Herrera

Accionado: Fiduprevisora SA.

ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 6 de agosto de 2021, la Sala en cabeza de la titular del despacho sustanciador, haciendo uso de la facultad atribuida en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, previo a proferir la decisión de segunda instancia, requirió a la Fiduprevisora S.A., para que remitiera los soportes que dieran cuenta del enteramiento del oficio n.° 20181070320861 del 18 de octubre de 2018, a la accionante SONESKA HERZOG HERRERA y/o su apoderado. En respuesta del 9 de agosto de 2021, la Fiduprevisora S.A., de manera idéntica a la impugnación, expuso los argumentos por los que considera se debe revocar la decisión de primera instancia, de otro lado, insistió en haber emitido respuesta a la petición de la actora, la que dijo, fue remitida a través de correo electrónico del 18 de octubre de 2021, según consta en el sistema de consulta en el aplicativo « orfeo», sin aportar constancia del envío. De otro lado, solicitó dar un término de 8 días para materializar el cumplimiento de la orden de

consulta en el aplicativo « orfeo», sin aportar constancia del envío. De otro lado, solicitó dar un término de 8 días para materializar el cumplimiento de la orden de tutela y emitir una nueva respuesta a la accionante. 4Tutela 2ª instancia 11001 31 09 013 2021 00216 01

Accionante: Soneska Herzog Herrera

Accionado: Fiduprevisora SA.

CONSIDERACIONES Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para desatar la presente impugnación, en su calidad de superior funcional del Juzgado 13 Penal del Circuito de Bogotá, de donde emana la decisión a revisar. Problema jurídico De cara a los argumentos esgrimidos en la impugnación, corresponde a la Sala dilucidar, en primer lugar, si en el sub examine se cumple el requisito de inmediatez y segundo, si como lo afirma el opugnador, no ha incurrido en vulneración de garantías fundamentales, debido a que desde el 18 de octubre de 2018, emitió respuesta al derecho de petición.

Análisis del caso El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, 5Tutela 2ª instancia 11001 31 09 013 2021 00216 01

Accionante: Soneska Herzog Herrera Accionado: Fiduprevisora SA. cuando resulten amenazados o vulnerados por cualquier

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Accionante: Soneska Herzog Herrera Accionado: Fiduprevisora SA. cuando resulten amenazados o vulnerados por cualquier autoridad, o los particulares, en los casos allí establecidos.

A su vez, el artículo 23 Superior estipula que «toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales». La Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia (T-487/2017), ha sostenido que el contenido esencial del derecho de petición comprende: «(i) la posibilidad efectiva de elevar, en términos respetuosos, solicitudes ante las autoridades, sin que éstas se nieguen a recibirlas o se abstengan de tramitarlas; (ii) la respuesta oportuna, esto es, dentro de los términos establecidos en el ordenamiento jurídico, con independencia de que su sentido sea positivo o negativo; (iii)  una respuesta de fondo o contestación material, lo que implica una obligación de la autoridad a que entre en la materia propia de la solicitud, según el ámbito de su competencia, desarrollando de manera completa todos los asuntos planteados (plena correspondencia entre la petición y la respuesta) y excluyendo fórmulas evasivas o elusivas». Asimismo, la Corte, sobre la notificación, ha puntualizado que «No basta con la emisión de la respuesta

excluyendo fórmulas evasivas o elusivas». Asimismo, la Corte, sobre la notificación, ha puntualizado que «No basta con la emisión de la respuesta sino que la misma debe ser puesta en conocimiento del 6Tutela 2ª instancia 11001 31 09 013 2021 00216 01

Accionante: Soneska Herzog Herrera Accionado: Fiduprevisora SA. interesado y, ante el juez de tutela. Ello debe ser acreditado».

(CC T-044/2019). Pues bien, en el sub examine, la actora asegura que desde el 5 de octubre de 2018, solicitó ante la Fiduprevisora el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago extemporáneo de sus cesantías, sin que a la fecha de presentación de la acción, hubiese recibido respuesta al respecto. Agregó que al indagar en la entidad, le fue informado que no cursa trámite alguno sobre ese asunto. Por su parte la accionada, de un lado cuestiona el tiempo transcurrido entre la presentación de la petición y la acción de tutela, así mismo, insiste en la carencia de desconocimiento de los derechos fundamentales de la accionante, porque con oficio n.° 20181070320861 del 18 de octubre de 2018, dirigido al apoderado de SONESKA HERZOG HERRERA, respondió a lo solicitado en el siguiente sentido:

En atención a su solicitud remitida a este Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la cual solicita el reconocimiento y pago de la indemnización por mora establecida en la ley 1071 de 2006, nos permitimos solicitar lo siguiente: Copia del documento de identidad del Docente. Si se actúa por intermedio de abogado, debe aportarse el respectivo poder. 7Tutela 2ª instancia 11001 31 09 013 2021 00216 01

Accionante: Soneska Herzog Herrera Accionado: Fiduprevisora SA. Copia del soporte de cobro y/o recibo de pago de la cesantía emitido por la Entidad Bancaria. En aras de dar agilidad a su trámite, respetuosamente le solicitamos se sirva anexar copia del acto administrativo mediante el cual se reconoció la prestación.

Lo anterior se hace necesario para que su petición sea remitida a la Dirección de Prestaciones Económicas para la revisión y posterior liquidación en caso de ser procedente la Sanción por Mora. Con el objeto de verificar el primero de los argumentos expuestos por la Fiduprevisora, relacionado con el requisito de inmediatez, es oportuno rememorar que la Corte Constitucional ha sostenido de antaño y concretamente sobre el derecho de petición, que aun cuando transcurra un extenso lapso entre el hecho generador de la afectación y la presentación de la acción, tal presupuesto no puede alegarse en tanto la administración no responda las peticiones, por cuanto la violación al derecho

de petición, que aun cuando transcurra un extenso lapso entre el hecho generador de la afectación y la presentación de la acción, tal presupuesto no puede alegarse en tanto la administración no responda las peticiones, por cuanto la violación al derecho fundamental, se perpetúa en el tiempo, luego, mientras persista la omisión, está vigente la afectación así la petición sea antigua (CC T-332/15). En ese orden, si bien, desde la radicación de la petición del 5 de octubre de 2018, a la fecha, ha transcurrido un tiempo importante; no obstante, la situación de afectación de SONESKA HERZOG 8Tutela 2ª instancia 11001 31 09 013 2021 00216 01

Accionante: Soneska Herzog Herrera

Accionado: Fiduprevisora SA.

HERRERA se ha mantenido en el tiempo y permanece en la actualidad por cuanto no ha recibido respuesta a su solicitud, no siendo de recibo entonces, el argumento del impugnador. Superado el anterior análisis, se aborda el segundo de los planteamientos de inconformidad de la Fiduprevisora, sobre la respuesta que asevera otorgó a la accionante desde el 18 de octubre de 2018, circunstancia en la que funda la ausencia de vulneración de la prerrogativa demandada. Con tal objeto, del cotejo de la petición y la respuesta, que dicho sea de paso, se encuentra en su integridad1 en la actuación, desconociéndose el momento procesal en la que fue aportada, pue s no se

respuesta, que dicho sea de paso, se encuentra en su integridad1 en la actuación, desconociéndose el momento procesal en la que fue aportada, pue s no se cuenta con su trazabilidad, se puede afirmar a diferencia de lo considerado por el a quo, que en efecto, lo fue de fondo, pues atendió la petición de información sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, indicando la documentación a aportar y el trámite a seguir. Sin embargo, el debate en este asunto se centra en si en efecto, esa respuesta fue conocida por SONESKA HERZOG HERRERA y/o su apoderado, caso en el cual, serían de recibo los argumentos de la entidad accionada. 1 Archivo digital denominado «07. rta dp.pdf» 9Tutela 2ª instancia 11001 31 09 013 2021 00216 01

Accionante: Soneska Herzog Herrera

Accionado: Fiduprevisora SA.

Con ese fin, el despacho de la magistrada sustanciadora en auto de 6 de agosto de 2021, ordenó requerir a la Fiduprevisora S.A. para que de manera inmediata informara y remitiera con destino a este Tribunal, los soportes que dieran cuenta del enteramiento del oficio n.° 20181070320861 del 18 de octubre de 2018 a SONESKA HERZOG HERRERA y/o su apoderado; no obstante, en la respuesta brindada se indicó que la misma había sido remitida por correo electrónico, sin aportarse prueba de ello, además,

octubre de 2018 a SONESKA HERZOG HERRERA y/o su apoderado; no obstante, en la respuesta brindada se indicó que la misma había sido remitida por correo electrónico, sin aportarse prueba de ello, además, advierte la Sala de la revisión de la petición, que en la misma se consignaron como datos de notificación, la dirección física carrera 10 n.° 20 – 19 oficina 404 Edificio Saraga de esta ciudad y el teléfono fijo 3340692, más no, una dirección electrónica. De tal modo, que sin que obre en las diligencias, constancia de la comunicación de 18 de octubre de 2018, aunado al dicho de la actora en la demanda de tutela, sobre la ausencia de contestación, se dará por cierto, que, a la fecha la accionante no ha recibido respuesta a su solicitud de fecha 5 de octubre de 2018, circunstancia que sin dubitación alguna, constituye vulneración del derecho de petición. Así las cosas, se confirmará en su integridad el fallo de primera instancia. 10Tutela 2ª instancia 11001 31 09 013 2021 00216 01

Accionante: Soneska Herzog Herrera

Accionado: Fiduprevisora SA.

En respuesta a la solicitud de la Fiduprevisora S.A., de instar a la Secretaría de Educación de la Guajira, para que brinde la información solicitada por la accionante, se advierte que lo peticionado no resulta procedente, primero, porque se encuentra demostrado con el sello de radicación de la solicitud, que esta fue presentada ante esa fiduci aria y segundo, porque justamente previendo que la

resulta procedente, primero, porque se encuentra demostrado con el sello de radicación de la solicitud, que esta fue presentada ante esa fiduci aria y segundo, porque justamente previendo que la secretaría contara con parte de la información a suministrar a la accionante, es que la orden de tutela fue dirigida a que la respuesta se otorgara de manera coordinada entre las 2 entidades. Solo resta por agregar, que la Sala no accederá a la solicitud de ampliación del término para responder la petición de SONESKA HERZOG HERRERA, ello por cuanto el término otorgado en el fallo de tutela fue de 48 horas, el cual, se encuentra ampliamente superado a este momento, así mismo, al tratarse de prerrogativas iusfundamentales, impera su estricta observancia independiente de las resultas del trámite de impugnación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 11Tutela 2ª instancia 11001 31 09 013 2021 00216 01

Accionante: Soneska Herzog Herrera

Accionado: Fiduprevisora SA.

RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado, conforme las consideraciones que antecedieron.

2. Notificar esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

Cúmplase

ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ

Magistrada

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

Cúmplase

ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ

Magistrada

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Magistrado 12