TSDJ BOG SP - 11001-31-09-014-2022-00065-01-(20-05-2022)

Radicado: 11001-31-09-014-2022-00065-01

Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia

Accionante: Jehisson Fabián Ortiz Arce

Accionado: Policía Nacional

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL.

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Bogotá, D.C., Veinte (20) de mayo de dos mil veintidós (2022).

Radicado: 11001-31-09-014-2022-00065-01

Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia

Accionante: Jehisson Fabián Ortiz Arce Accionado: Policía Nacional Derecho: Unidad familiar y otro Decisión: Revoca y niega Aprobado Acta N° 74 del 20 de mayo de 2022

ASUNTO El tribunal resuelve la impugnación interpuesta por la accionada , contra el fallo proferido el 18 de abril de 2022, mediante el cual el Juzgado 14 de Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, amparó los derechos fundamentales invocados.

DEMANDA

El accionante arguyó que en marzo de 2019, su representado fue enviado a la Policía Metropolitana de Tunja.

Indicó que la esposa de este, Leyssy Bellido Córdoba , hace 9 años fue diagnosticada con endometriosis peritoneal crónica o grave, lo cual le

enviado a la Policía Metropolitana de Tunja.

Indicó que la esposa de este, Leyssy Bellido Córdoba , hace 9 años fue diagnosticada con endometriosis peritoneal crónica o grave, lo cual le produce fuertes dolores y le ha conllevado procedimientos quirúrgicos paraRadicado: 11001-31-09-014-2022-00065-01

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extirparle qui stes y tumores, lo cual también la ha afectado emocionalmente.

Aseguró que ello genera la imposibilidad de procrear, para lo cual la prenombrada se encuentra en tratamiento y de concebir, sería un embarazo de alto riesgo ; adicional a que no tiene familia en Montería donde está nombrada en propiedad como docente y le han negado su traslado a Boyacá.

Agregó que, por esas condiciones especiales de su núcleo familiar, el 30 de agosto de 2021 Jehisson Ortiz solicitó el traslado a Montería. Añadió que e l siguiente 24 de noviembre el Comité de Gestión Humana emitió concepto favorable; sin embargo, remitió el caso a la Dirección de Talento Humano, la cual determinó la inviabilidad de la solicitud.

Adujo que en los 17 años de servicio su representado no ha realizado este tipo de solicitudes y la que presentó e s acorde con las directrices institucionales.

Manifestó que la Dirección de Talento Humano de la Policía trasgredió el artículo 42 Superior sobre el derecho a la familia , ya que se causó su ruptura y ello afecta la salud física y emocional de la esposa uniformado,

institucionales.

Manifestó que la Dirección de Talento Humano de la Policía trasgredió el artículo 42 Superior sobre el derecho a la familia , ya que se causó su ruptura y ello afecta la salud física y emocional de la esposa uniformado, sumado a que tienen que asumir mayores compromisos económicos.

Solicitó amparar los derechos a la igualdad, la unidad familiar y los sexuales y reproductivos vulnerados por la Policía Nacional. En consecuencia, que se ordene a dicha entidad trasladar a Ortiz Arce de la Unidad de Policía Metropolitana de Tunja a la de San Jerónimo, Montería.

ACTUACIÓN

El 14 de marzo de 2022, el Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá, avocó la acción en contra de la Policía Nacional.

El Director de Talento Humano de la entidad accionada , corroboró que el 30 de agosto de 2021 Ortiz Arce solicitó su traslado especial , ante loRadicado: 11001-31-09-014-2022-00065-01

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cual se emitió concepto favorable por parte del comandante de policía metropolitana de Tunja y del Comité de Gestión Humana y Cultural.

Sin embargo, el 21 de enero de 2022 el comité interdisciplinario de esa dirección negó la solicitud de traslado por caso especial, al tener en cuenta que el uniformado laboró en la unidad de Montería por 4 años y 11 días, de modo q ue se le sugirió efectuarlo al departamento policial de Sucre o Urabá, lo cual no fue aprobado por el peticionario.

que el uniformado laboró en la unidad de Montería por 4 años y 11 días, de modo q ue se le sugirió efectuarlo al departamento policial de Sucre o Urabá, lo cual no fue aprobado por el peticionario.

Comunicó que los numerales 1° y 2° del artículo 40 Decreto Ley 1791 de 2000 y la Resolución N° 06665 del 2018, regulan los traslados y destinaciones del personal de la Policía Nacional.

Expresó que no se transgredió ninguna garantía fundamental porque esa institución es un cuerpo armado, instituido para prestar un servicio público de carácter permanente de naturaleza civil . D e modo que el personal que ingresa debe estar dispuesta a laborar en cualquier lugar del territorio nacional.

Expuso que el estado de salud de l núcleo familiar no es una excusa válida para acceder a esa solicitud, si se tiene en cuenta la cobertura de servicios médicos a través de la Dirección de Sanidad para los funcionarios y sus beneficiarios.

Señaló que la situación de este uniformado no es diferente a la de muchos policías, que tienen apremiantes situaciones familiares y aun así deben cumplir con los designios institucionales por el régimen especial de carrera y las relaciones de sujeción.

Adujo que el interés general de proteger a l os ciudadanos se antepone al personal, por lo que permitir que las condiciones p articulares de un policía limiten la instituci ón en efectuar un traslado, constituye un precedente que entorpece la gestión operacional de esa institución, de distribuir a sus efectivos donde las necesidades del servicio los requiera.

Arguyó la improcedencia de la demanda por desconocer el principio

precedente que entorpece la gestión operacional de esa institución, de distribuir a sus efectivos donde las necesidades del servicio los requiera.

Arguyó la improcedencia de la demanda por desconocer el principio de subsidiariedad, ya que el actor cuenta con la acción de nulidad yRadicado: 11001-31-09-014-2022-00065-01

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restablecimiento del derecho; adicional a que no se está ant e un perjuicio irremediable porque el actor está devengando una asignación salarial y recibe los beneficios de salud, recreación y bienestar social.

Solicitó declarar dicha improcedencia y denegar las pretensiones de la demanda.

El comandante de la Policía Metropolitana de Tunja expresó que dio trámite a la solicitud de traslado por caso especial del accionante, conforme con la Resolución N° 06665 del 20 de diciembre de 2018.

Señaló que en virtud de ello, se realizó visita socio familiar con concepto viable, al igual que el dado por el comandante de la metropolitana de San Jerónimo Montería.

Informó que el caso se remitió a la Dirección de Talento Humanosobre la cual recae la competencia para el traslado-, la que el 2 de febrero de 2022 denegó lo solicitado por necesidades del servicio.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá, manifestó que Jehisson Fabián Ortiz Arce acreditó que acató el procedimiento previsto por la Policía

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá, manifestó que Jehisson Fabián Ortiz Arce acreditó que acató el procedimiento previsto por la Policía Nacional en la Resolución N° 06665 de 2018, para tramitar su traslado especial con fundamento en el estado de salud de su esposa Leyssy Bellido Córdoba, con quien se encuentra casado desde el 17 de julio de 2013.

Asevero que de la historia clínica de la precitada se colige que es atendida por especialistas de oncología para tratar su patología de endometriosis peritoneal crónica o grave, en la ciudad de Montería.

Añadió que también se demostró que Bellido Córdoba es docente nombrada por el Magisterio del departamento de Córdoba, donde ejerce su labor desde el 2010.Radicado: 11001-31-09-014-2022-00065-01

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Dedujo que ella no puede ser quien busque el traslado, ya que esto implicaría la interrupción de su tra tamiento médico, aunado a que su designación laboral es de orden territorial, no nacional.

En relación con los derechos sexuales y reproductivos, por el interés de la pareja de adelantar un protocolo de fertilización in vitro, dada la patología de la mujer impone acompañamiento y cuidados.

En ese orden, encontró viable conceder el amparo invocado porque la negativa del traslado afecta ostensiblemente los derechos a la salud y vida de Leyssy Bellido Córdoba, así como los sexuales y reproductivos

En ese orden, encontró viable conceder el amparo invocado porque la negativa del traslado afecta ostensiblemente los derechos a la salud y vida de Leyssy Bellido Córdoba, así como los sexuales y reproductivos relacionados con el tratamiento que requiere.

Precisó que la decisión de la demandada impone que la mujer quede totalmente sola en los procedimientos médicos a realizar, ya que esta familia solo está compuesta por la pareja.

Destacó que con la historia clínica de Bellido Córdoba se demostró que esa enfermedad le genera tumores y como es oriunda del municipio de Jaraquiel Córdoba, ha tenido que asumir las incapacidades sin ningún tipo de acompañamiento.

Agregó que esas incapacidades producen la dependencia física y emocional con el accionante , aunad o a que desea someterse a un tratamiento para quedar en embarazo , que no puede conjurarse de cualquier forma dadas las especiales condiciones de salud.

Recordó que no existe razón suficiente para la negativa de la accionada, ante los conceptos favorables emitidos por las comandancias y advirtió que de agotar el procedimiento contencioso administrativo, puede resultar en una protección tardía a los derechos a la salud y la familia.

En consecuencia, ordenó a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional dar trámite al traslado requerido por el accionante hacia la ciudad de Montería.Radicado: 11001-31-09-014-2022-00065-01

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IMPUGNACIÓN

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IMPUGNACIÓN

El director encargado de Talento Humano de la entidad accionada ratificó la argumentación que dio en el traslado a la demanda, en cuanto se trata de un régimen especial de carrera en el que el traslado de Jehisson Ortiz Arce se efectuó conforme con el Decreto Ley 1791 de 200 0 y la Resolución N° 06665 de 2018, después del cual el comité determin ó que no se podía acceder a lo peticionado porque el uniformado ya había laborado en Montería.

Destacó que al actor se le brindó la oportunidad de trasladarse a los departamentos de policía de Sucre o Urabá para estar cerca de su cónyuge, pero esto no fue aceptado por el funcionario.

Esgrimió que los derechos de Leyssy Bellido no se vulneran porque está registrada en el sistema como beneficiaria del intendente Ortiz Arce, lo cual le permite tener la continuidad en el tratamiento médico en la unidad donde labore el funcionario.

Admitió que la condición de salud de la cónyuge requiere apoyo ya que buscan la procreación de un hijo, pero el que estén separados y no compartan el mismo domicilio no radica únicamente en la Policía Nacional sino también en su decisión de conservar su residencia en Montería.

Ratificó que si la conformación de un hogar fuera la excusa para no trasladar a los funcionarios, sería imposible cumplir a la sociedad con el pie de fuerza que se requiere para la protección y seguridad de los colombianos en todo el territorio.

Ratificó que si la conformación de un hogar fuera la excusa para no trasladar a los funcionarios, sería imposible cumplir a la sociedad con el pie de fuerza que se requiere para la protección y seguridad de los colombianos en todo el territorio.

Aseveró que se trata de un evento que es conocido y aceptado por el funcionario desde que ingresa a la institución en la que está sometido a relaciones especiales de sujeción y en el que debe prevalecer el interés general sobre el particular.

Insistió en la improcedencia de la demanda porque el actor cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar el acto administrativo que lo afecta. Así mismo, expuso que el accionante noRadicado: 11001-31-09-014-2022-00065-01

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acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, por lo cual solicitó revocar el fallo y en su lugar denegar las pretensiones de la demanda.

CONSIDERACIONES

1. Competencia

La colegiatura se encuentra habilitada para desatar la impugnación de conformidad con los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

A esta corporación le corresponde determinar si es viable el estudio de la demanda y el amparo de los derechos que la primera instancia reconoció a Jehisson Fabián Ortiz Arce , de suerte que proceda la confirmación de la decisión impugnada.

3. Solución

de la demanda y el amparo de los derechos que la primera instancia reconoció a Jehisson Fabián Ortiz Arce , de suerte que proceda la confirmación de la decisión impugnada.

3. Solución

El artículo 86 del Estatuto Superior dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.

El numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 destaca el carácter subsidiario de esta i nstitución, al precisar que el amparo procede solamente a falta de otros recursos o medios de defensa judicial , salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional ha mantenido una sólida línea jurisprudencial según la cual, la acción de tutela es improcedente para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con la expedición de actos administrativos, ya que para controvertir su legalidad el ordenamiento jurídico prevé las acciones contencioso administrativas, en las cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión del acto.Radicado: 11001-31-09-014-2022-00065-01

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Sin embargo, excepcionalmente ha aceptado su procedencia como mecanismo transitorio cuando se pretenda evitar la configu ración de un

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Sin embargo, excepcionalmente ha aceptado su procedencia como mecanismo transitorio cuando se pretenda evitar la configu ración de un daño irreparable, casos en los cuales el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo1.

Acerca del perjuicio irremediable, el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, ha precisado que éste debe cumplir con los requisitos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia 2. De allí, que los derechos a proteger deben ser claros y objetivos y estar sujetos a una amenaza capaz de ocasionar perjuicios irreparables o, cuando estos ya se ocasionaron, pero la situación tienda a agravarse con el trámite ordinario previsto en el ordenamiento3.

En el caso que se analiza, lo primero que se advierte es que la titularidad del derecho a la salud no se adjudica al accionante sino a su cónyuge, Leyssy Bellido Córdoba . A l examinar su historia clínica expedida por el Instituto Médico de Alta Té cnología -I.M.A.T.-, se encuentra que es ta solo abarcó los meses de agosto y septiembre de 2021, por lo tanto, el actor no probó cuál es el actual estado de salud de su esposa.

Cabe aclarar que si bien, dicho documento relacionó que la prenombrada padece de endometriosis que ha conllevado procedimientos quirúrgicos para la resección de tumores ; los análisis de estos fueron

Cabe aclarar que si bien, dicho documento relacionó que la prenombrada padece de endometriosis que ha conllevado procedimientos quirúrgicos para la resección de tumores ; los análisis de estos fueron “negativos a malignidad ”4; de modo que se determinó como plan de tratamiento: “… continúa seguimiento prioritario por ginecología de su E.P.S., para manejo hormonal de la endometriosis.”5

En este orden, no es posible colegir una condición médica grave de Bellido Córdoba , que amerite el estudio excepcional de esta acción de amparo a efecto de evitar un perjuicio irremediable, presuntamente ocasionado por la ausencia de su c ónyuge, máxime que no existe controversia de que está recibiendo el tratamiento médico que requiere.

1 Sentencia T – 175 del 14 de marzo de 2011. 2 Sentencia T-599 de 2002. 3 Sentencia T 461 de 2009. 4 Folio digital 42 de la demanda. 5 Folio digital 41 de la demanda.Radicado: 11001-31-09-014-2022-00065-01

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Además, en lo que atañe a los derechos sexuales y reproductivos de la pareja, no es suficien te la sola manifestación de tener “ un interés de adelantar un protocolo de fertilización in vitro”, porque lo cierto es que no se acreditó si quiera sumariamente que estén sometidos a algún tratamiento de esa naturaleza y que ello exija el acompañamiento permanente del cónyuge.

adelantar un protocolo de fertilización in vitro”, porque lo cierto es que no se acreditó si quiera sumariamente que estén sometidos a algún tratamiento de esa naturaleza y que ello exija el acompañamiento permanente del cónyuge.

En similar sentido, se debe indicar que el “embarazo de alto riesgo” es un argumento que tampoco hace procedente el amparo tutelar, en primer lugar, porque tal condición no se ha materializado y en segundo término, porque no se aportó algún concepto profesional que atribuya esa gravedad a la eventual gestación.

En consecuencia, Jehisson Ortiz Arce tiene a su alcance los medios ordinarios para discutir la decisión que pretende cuestionar por vía de tutela, lo cual torna improcedente el amparo que por vía del artículo 86 Constitucional depreca.

En efecto, el actor tiene la posibilidad de instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -, para cuestionar el acto administrativo por medio del cual se le negó el traslado a la ciudad de Montería. Además, en dicho procedimiento puede solicitar la adopción de medidas cautelares.

En síntesis, la pretensión de Ortiz Arce desborda la competencia del juez constitucional, en atención a que la tutela no constituye un mecanismo alternativo ni adicional para plantear debates jurídicos que tienen asignada jurisdicción específica e idónea, a lo cual se suma que no se evidencia un perjuicio irremediable que amerite el amparo tutelar así sea como mecanismo transitorio, por lo que se impone revocar la sentencia

jurisdicción específica e idónea, a lo cual se suma que no se evidencia un perjuicio irremediable que amerite el amparo tutelar así sea como mecanismo transitorio, por lo que se impone revocar la sentencia impugnada para en su lugar declarar improcedente la protección a los derechos fundamentales invocados.Radicado: 11001-31-09-014-2022-00065-01

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DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR la sentencia de fecha, origen y contenido relacionados en el cuerpo de este pronunciamiento, y en su lugar DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de los derechos fundamentales a la salud y unidad familiar invocados por Jehisson Fabián Ortiz Arce.

SEGUNDO: NOTIFICAR el presente proveído a las partes por el medio más expedito y REMITIR el expediente para su eventual revisión a la Corte

Constitucional. Notifíquese y cúmplase

José Joaquín Urbano Martínez Magistrado

Jairo José Agudelo Parra Magistrado