TSDJ BOG SP - 11001 31 09 023 2021 00046 01-(13-05-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente Alexandra Ossa Sánchez Radicación 11001 31 09 023 2021 00046 01 Accionante Gustavo Silva Ramírez Accionado Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC Derechos Debido proceso, salud y unidad familiar Decisión Confirma Aprobado Acta n.° 59 Fecha Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO A RESOLVER Conoce la sala la impugnación interpuesta por el accionante GUSTAVO SILVA RAMÍREZ , contra el fallo de tutela emitido el 7 de abril de 2021 por el Juzgado 23 Penal del Circuito de la ciudad, mediante el cual declaró improcedente el amparo solicitado. LA SOLICITUD Sostuvo el accionante en el escrito tutelar, que actualmente es funcionario del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC en el grado de Mayor de Prisiones, entidad en la cual se ha desempeñado durante más de 38 años, lapso 1Tutela 2ª instancia n.° 11001 31 09 023 2021 00046 01 Accionante Gustavo Silva Ramírez en el que ha superado varios grados y ejercido distintas funciones. Puso de presente que mediante resolución n.° 005423 del 11 de noviembre de 2020, fue notificado del traslado por necesidades del servicio del COBOG Bogotá a la regional Viejo

funciones. Puso de presente que mediante resolución n.° 005423 del 11 de noviembre de 2020, fue notificado del traslado por necesidades del servicio del COBOG Bogotá a la regional Viejo Caldas, situación que considera desmejora sus aspectos emocionales y económicos, porque se incrementaron sus gastos, además, porque en el COBOG se reconoce una prima de seguridad por un valor equivalente al 14.10% de la asignación básica mensual correspondiente al 2019. Refirió que contra el acto administrativo que ordenó su traslado, interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto a través de la resolución n.° 001085 del 24 de febrero de 2021, que confirmó la decisión recurrida. En su sentir, la orden de traslado constituye persecución laboral en su contra, la que atribuye a la interposición de 3 «denuncias» que presentó contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, la primera de ellas, por vulneración a sus derechos al debido proceso y otros, por hechos relacionados con el concurso de méritos efectuado por la Comisión Nacional del Servicio Civil; en segundo lugar, refirió la denuncia en contra de Eduard Augusto González Maya conductor civil administrativo que labora en el área de transporte de la sede central, por hechos relacionados con una 2Tutela 2ª instancia n.° 11001 31 09 023 2021 00046 01 Accionante Gustavo Silva Ramírez estafa de la que fue víctima y por último, la investigación

2Tutela 2ª instancia n.° 11001 31 09 023 2021 00046 01 Accionante Gustavo Silva Ramírez estafa de la que fue víctima y por último, la investigación asignada a control único disciplinario de la Dirección General con sede en la Regional Central, contra el conductor civil administrativo referido.

Señaló, que si bien es cierto en virtud del traslado se le reconoce una prima de instalación y alojamiento, no está interesado en ese dinero, por cuanto igual se ve desmejorado al tener que cubrir otros gastos personales como arriendo, transporte, alimentación, lavado de ropa y manutención de familiares en la ciudad de Bogotá. Sobre su núcleo familiar, indicó que se encuentra conformado por su esposa y 3 hijos, la menor de ellos actualmente cursa 8° semestre de Fonoaudiología, y su cónyuge se desempeña como enfermera en el Hospital Simón Bolívar de esta ciudad, razones por las cuales no pueden trasladarse junto con él. Agregó que sufraga los gastos de su progenitora, quien tiene 93 años y vive en Chaparral Tolima. Refirió que debido a sus 64 años de edad y a los 38 de servicio en el INPEC, padece de lumbalgia crónica, lesión de

fibras tendinosas del supraespinoso e hipertensión, patologías que son conocidas por la accionada. Reprochó que el criterio de necesidad, en su caso no fue «sanamente» aplicado, porque tan solo llevaba 14 meses en el COBOG Picota y de nuevo ordenan un traslado, desconociendo 3Tutela 2ª instancia n.° 11001 31 09 023 2021 00046 01 Accionante Gustavo Silva Ramírez que ha demostrado su competencia en las funciones encargadas, más aún cuando desde marzo de 2020, labora desde casa, situación que considera, un castigo y persecución laboral. Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida, unidad familiar y dignidad humana, en consecuencia, depreca la revocatoria de la resolución n.° 005423 del 11 de noviembre de 2020, confirmada por la resolución n.° 001085 del 24 de febrero de 2021, mediante la cual se ordenó su traslado a la ciudad de Pereira. EL FALLO IMPUGNADO El Juzgado 23 Penal del Circuito de Bogotá, en fallo de 7 de abril de 2021, resolvió declarar improcedente la acción de tutela, al considerar que en este asunto no se configuran los presupuestos para controvertir en sede constitucional los actos administrativos que decidieron sobre el traslado de GUSTAVO

SILVA RAMÍREZ.

Lo anterior, según consideró, porque el actor no acreditó que estuviera en una situación de perjuicio irremediable ocasionado por el traslado de sede laboral, así mismo, afirmó,

SILVA RAMÍREZ.

Lo anterior, según consideró, porque el actor no acreditó que estuviera en una situación de perjuicio irremediable ocasionado por el traslado de sede laboral, así mismo, afirmó, que tal circunstancia de modo alguno desmejoró los aspectos referidos en la demanda, a saber, el salario, la prestación del servicio de salud, ni la unidad familiar, por cuanto la accionada dio la opción de trasladarse junto con su núcleo familiar y la 4Tutela 2ª instancia n.° 11001 31 09 023 2021 00046 01 Accionante Gustavo Silva Ramírez imposibilidad de traslado de su familiares cercanos, obedece a cuestiones de trabajo y estudio, más no a alguna circunstancia de enfermedad grave o una precaria situación económica. Enfatizó en que los actos administrativos que dispusieron el traslado, estaban soportados en la necesidad del servicio y no constituyen una persecución laboral, como lo quiso mostrar el accionante. Acerca del estado de salud de GUSTAVO SILVA RAMÍREZ, consideró, que de los medios de juicio aportados no evidencia algún tipo de recomendación al empleador sobre los riesgos en la salud, que pudiera ocasionar cualquier tipo de traslado de sede de trabajo. Finalmente, destacó que el actor cuenta con las vías ordinarias de defensa judicial ante el Juez de lo Contencioso Administrativo, para dirimir el conflicto aquí planteado. LA IMPUGNACIÓN El fallo de primera instancia fue recurrido por el accionante, quien solicitó su revocatoria bajo la premisa que el a quo no dio el valor probatorio que merecían los elementos de juicio por él aportados, en especial, los relacionados con las

El fallo de primera instancia fue recurrido por el accionante, quien solicitó su revocatoria bajo la premisa que el a quo no dio el valor probatorio que merecían los elementos de juicio por él aportados, en especial, los relacionados con las patologías que dice padecer, asunto sobre el cual, sostuvo que no puede suspender la continuidad de los tratamientos médicos a los que actualmente es sometido. 5Tutela 2ª instancia n.° 11001 31 09 023 2021 00046 01 Accionante Gustavo Silva Ramírez Manifestó que el traslado de sede laboral, le ha generado cuadros depresivos, insomnio y pérdida de apetito, lo que se suma a las patologías preexistentes y al desmedro de su situación económica, lo que considera, constituye un perjuicio irremediable, que incluso pone en peligro su vida , por ser una persona de la tercera edad. Rechazó que el fallo de primera instancia sugiriera acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para resolver la controversia sobre el traslado, según dijo, porque su actual situación, principalmente, el dolor de ser separado de su familia, no permite la espera de resolución de un caso, cuando es de público conocimiento que tal jurisdicción tarda en adoptar decisiones. Por último, pidió tener en cuenta que es una persona de 64 años de edad, que a la fecha no ha sido vacunado y que en la ciudad de Pereira no cuenta con un lugar de ubicación en el que pueda continuar trabajando desde casa.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la

que pueda continuar trabajando desde casa.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la 6Tutela 2ª instancia n.° 11001 31 09 023 2021 00046 01 Accionante Gustavo Silva Ramírez impugnación interpuesta contra la decisión adoptada el 7 de abril de 2021, por ser superior funcional del Juzgado 23 Penal del Circuito de la ciudad. Análisis del caso La acción de tutela fue consagrada en el artículo 86 de la Carta de 1991 para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados por el legislador. Deviene entonces de la preceptiva constitucional que el primer presupuesto indispensable para proceder al amparo, es precisamente que se esté frente a una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante, salvo que éste cuente con otro mecanismo idóneo y eficaz de defensa judicial, evento en el cual se preferirá aquél a la acción de tutela, excepto, que el recurso ordinario sea ineficaz o acuda a la tutela con carácter de mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En este orden de ideas, se observa que el actor considera que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida, unidad familiar y dignidad humana, por cuenta de la resolución n.° 7Tutela 2ª instancia n.° 11001 31 09 023 2021 00046 01

derechos fundamentales al debido proceso, a la vida, unidad familiar y dignidad humana, por cuenta de la resolución n.° 7Tutela 2ª instancia n.° 11001 31 09 023 2021 00046 01 Accionante Gustavo Silva Ramírez 005423 de 11 de noviembre de 2020 que ordenó su traslado a la Regional Viejo Caldas, decisión confirmada a través de la resolución n.° 001085 del 24 de febrero de 2021. Así planteado, la Sala verificará si en este asunto es procedente la acción de amparo para ordenar la revocatoria de los actos administrativos que dispusieron el traslado de GUSTAVO SILVA RAMÍREZ del COBOG en Bogotá, a la Regional Viejo Caldas, para lo cual es necesario analizar si el conjunto de eventualidades planteadas acarrea un perjuicio irremediable, ello, en razón a la regla general de improcedencia de la mecanismo constitucional contra actos administrativos de carácter particular. Sea lo primero indicar, que el artículo 8° del Decreto 407 de 1994 por el cual se establece el régimen de personal del INPEC, contempla que «l as personas que prestan sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, son empleados públicos con régimen especial» , así mismo, el artículo 173 de la misma normatividad, impone como obligación que «Los empleados del Instituto deberán prestar sus servicios en el lugar y por el tiempo que determine el Director General del mismo dentro del territorio nacional». Al unísono con lo anterior, la Corte Constitucional en

«Los empleados del Instituto deberán prestar sus servicios en el lugar y por el tiempo que determine el Director General del mismo dentro del territorio nacional». Al unísono con lo anterior, la Corte Constitucional en torno al tema de los traslados laborales de empleados pertenecientes a entidades públicas que cuentan con plantas globales y flexibles, como es el caso del INPEC, ha dicho: 8Tutela 2ª instancia n.° 11001 31 09 023 2021 00046 01 Accionante Gustavo Silva Ramírez La orden de traslado, bien sea en cuanto al reparto de competencias -factor funcionalo en cuanto a la sede o lugar de trabajo -factor territorial-, es una de las manifestaciones más comunes en el ejercicio del ius variandi, y tal traslado se llevará a cabo siempre y cuando no se presente una afectación negativa en las condiciones laborales del trabajador. Sin embargo, aun cuando el ius variandi se aplica tanto en el ámbito de lo privado como de lo público, debe observarse que al intervenir una entidad estatal, mediará siempre el interés general y los principios de la función pública que permiten, en ciertos casos, tomar determinaciones en forma mucho más expedita. En consecuencia, algunas entidades públicas cuentan con plantas globales y flexibles, las cuales permiten la adopción de medidas encaminadas a garantizar el cumplimiento de las funciones a su cargo de forma eficiente. En este tipo de entidades, el director dispone de una discrecionalidad más amplia al momento de valorar las circunstancias para ordenar un traslado, sin que esa potestad se confunda con arbitrariedad, en la medida que el

dispone de una discrecionalidad más amplia al momento de valorar las circunstancias para ordenar un traslado, sin que esa potestad se confunda con arbitrariedad, en la medida que el traslado debe atender siempre a las necesidades del servicio, además, porque las circunstancias especiales de la persona y sus condiciones laborales siempre serán considerados al momento de tomar decisiones de esa naturaleza. Al respecto, en la sentencia T-468 de 2002, la Corte se refirió a la Fiscalía General de la Nación, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), la Registraduría Nacional del Estado Civil, la Aeronáutica Civil, los cuerpos de la Fuerza Pública y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) , como algunas de las entidades que cuentan con plantas globales y flexibles. La Corte ha aclarado que el diseño y utilización de plantas globales y flexibles al interior de la administración no vulnera por sí misma el derecho al trabajo u otro de estirpe fundamental, toda vez que la aplicación de las mismas implica una armonización con las necesidades del servicio público y del interés general. (CC ST 425-2015). 9Tutela 2ª instancia n.° 11001 31 09 023 2021 00046 01 Accionante Gustavo Silva Ramírez En consecuencia, la facultad de variar la sede laboral de un trabajador al servicio del Estado tiene fundamento en el cumplimiento de los fines del mismo, facultad discrecional que se amplía en entidades como el INPEC con planta de personal global o flexible, dada la función pública que cumple a nivel nacional, siendo necesaria la rotación de personal entre

cumplimiento de los fines del mismo, facultad discrecional que se amplía en entidades como el INPEC con planta de personal global o flexible, dada la función pública que cumple a nivel nacional, siendo necesaria la rotación de personal entre establecimientos carcelarios o penitenciarios, prevaleciendo las necesidades del servicio y el interés general. No obstante, la Corte Constitucional también ha señalado 1 que el ejercicio del ius variandi parte de los supuestos de razonabilidad y necesidad del servicio y encuentra su límite en los derechos adquiridos y la imposibilidad de desmejorar las condiciones laborales del empleador, en ese sentido «su aplicación debe tener en cuenta los derechos fundamentales del trabajador, su arraigo profesional y familiar, los derechos de terceros que eventualmente podrían verse afectados y todos aquellos factores relevantes para evitar la toma de una decisión arbitraria». Así planteado, del examen de los actos administrativos censurados se evidencia que los motivos que fundaron el traslado del actor, son las necesidades del servicio y el equilibrio de la planta de personal, ello, porque el cargo de Comandante de Vigilancia de una Dirección Regional está encomendado por disposición legal al más alto nivel jerárquico del cuerpo de 1 (CC ST 425-2015). 10Tutela 2ª instancia n.° 11001 31 09 023 2021 00046 01 Accionante Gustavo Silva Ramírez custodia y vigilancia, es decir, debe ser desempeñado por un Mayor de prisiones, grado que justamente ostenta el accionante.

n.° 11001 31 09 023 2021 00046 01 Accionante Gustavo Silva Ramírez custodia y vigilancia, es decir, debe ser desempeñado por un Mayor de prisiones, grado que justamente ostenta el accionante. Adicionalmente, indicó el INPEC, la sede a la cual se dispuso el traslado del Mayor GUSTAVO SILVA RAMÍREZ, carece de personal de este grado, lo cual se requiere para su correcto funcionamiento. De igual manera, la entidad accionada en la resolución 005423 de 11 de noviembre de 2020 estableció en favor de GUSTAVO SILVA RAMÍREZ primas de instalación y alojamiento, así como el derecho a pasajes y gastos de transporte para el empleado, su familia y para el envío de sus enseres, situación que descarta que la reubicación de sede territorial para el cumplimiento de sus funciones le genere detrimento patrimonial, siendo menester precisar que por supuesto su salario continuará siendo el que concierne al grado que ostenta dentro de la institución. Así las cosas, y como de la lectura de los actos administrativos que se pretende dejar sin efecto, se advierte que fueron debidamente sustentados, pues las situaciones arriba aludidas fueron ampliamente estudiadas, no le asiste razón al accionante cuando sostiene que esas resoluciones carecieron de motivación, como tampoco en la otra alegación relacionada a

una supuesta persecución laboral pues por un lado, el ámbito de esta acción no es proclive para la ventilación de este asunto 11Tutela 2ª instancia n.° 11001 31 09 023 2021 00046 01 Accionante Gustavo Silva Ramírez ya que se requiere de un proceso 2 más complejo en el cual se pueda entrar a debatir y probar el acaecimiento de ese fenómeno, y por otro, no se probó que las resoluciones hayan sido expedidas persiguiendo fines distintos a los que tiene encomendados el INPEC. De otro lado, de los elementos de juicio que obran en la actuación, no se avizora la configuración de un perjuicio irremediable que habilite la intervención transitoria del juez constitucional, en ese sentido, en lo que tiene que ver con la estabilidad del núcleo familiar del accionante, la Sala no encuentra que esté amenazada, pues no infiere alguna circunstancia adicional, a modo de ejemplo, la existencia de limitaciones físicas, sensoriales o psicológicas en algún miembro de la familia, por el contrario, su círculo cercano está compuesto por su esposa e hija —al parecer mayor de edad —, quienes valga aclarar, no pueden trasladarse por razones de trabajo y estudio, mas no por motivos atribuibles a la accionada. Acerca de los motivos de salud que aquejan a GUSTAVO SILVA RAMÍREZ, los cuales afirma, conoce el INPEC pero no los tuvo en cuenta al disponer el traslado y sobre los tratamientos

accionada. Acerca de los motivos de salud que aquejan a GUSTAVO SILVA RAMÍREZ, los cuales afirma, conoce el INPEC pero no los tuvo en cuenta al disponer el traslado y sobre los tratamientos que asegura, se van a interrumpir, el Tribunal en un estudio acucioso de los documentos aportados, no halló que en la actualidad el actor se encuentre en tratamiento por alguna de 2 De conformidad con Ley 1010 de 2006, y las Resoluciones n.º 002823 del 30 de agosto de 2016 y 000452 del 31 de enero de 2020 emitidas por la Dirección General del INPEC. 12Tutela 2ª instancia n.° 11001 31 09 023 2021 00046 01 Accionante Gustavo Silva Ramírez las patologías que mencionó, pues los reportes médicos dan cuenta de la atención que ha recibido desde el año 2017 por odontología, medicina general y fisioterapia, hasta julio de 2020.

En concreto, como últimas atenciones médicas están documentadas la terapia física del 11 de abril de 2019 por la especialidad de fisioterapia a causa de «síndrome de manguito rotatorio» y por medicina general la teleconsulta del 18 de julio de 2020, en la que se dejó constancia que el paciente no atendió la cita por no contar con tiempo. De otro lado, acerca del presunto detrimento en la salud mental del actor, como lo sostuvo en la impugnación, no obra en la actuación prueba siquiera sumaria que acredite tal dicho. Finalmente, para la Sala es claro que la prestación del

presunto detrimento en la salud mental del actor, como lo sostuvo en la impugnación, no obra en la actuación prueba siquiera sumaria que acredite tal dicho. Finalmente, para la Sala es claro que la prestación del servicio de salud del actor no se verá afectado, porque podrá acudir a través de la red sanitaria del lugar al cual fue trasladado y como se sostuvo, no advierte la interrupción de algún tratamiento, como tampoco que exista alguna prescripción médica que indique imposibilidad por razones médicas, para trasladarse de ciudad. Basta agregar, que GUSTAVO SILVA RAMÍREZ no puede ser considerado una persona de la tercera edad y bajo ese argumento justificar la procedencia de la acción constitucional, por tratarse de un sujeto de especial protección, por cuanto la Corte Constitucional con base en los indicadores demográficos 13Tutela 2ª instancia n.° 11001 31 09 023 2021 00046 01 Accionante Gustavo Silva Ramírez del DANE ha entendido que como «...la esperanza de vida al nacer para la totalidad de la población en Colombia (sin distinguir entre hombres y mujeres), se encuentra estimada en los 76 años. Por lo tanto, una persona será considerada de la tercera edad solo cuando supere esa edad, o aquella que certifique el DANE para cada periodo específico»3 Así expuesto, en este asunto no se avizora la configuración de un perjuicio irremediable para GUSTAVO SILVA RAMÍREZ o para su familia, que torne procedente la intervención transitoria

certifique el DANE para cada periodo específico»3 Así expuesto, en este asunto no se avizora la configuración de un perjuicio irremediable para GUSTAVO SILVA RAMÍREZ o para su familia, que torne procedente la intervención transitoria del juez constitucional, más allá de la obligación que recae en el empleado del INPEC en razón del servicio que presta. En consecuencia, el medio idóneo para controvertir la orden de traslado es ante la jurisdicción contencioso administrativa. Y aun cuando en la impugnación el actor refirió que esa vía no se muestra como la más idónea y eficaz, atendida la duración del procedimiento, conviene mencionar que el artículo 229 y subsiguientes de la normatividad en mención consagran la posibilidad de solicitar medidas cautelares, « para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia », figura que automáticamente deja sin validez el argumento planteado en la alzada. En conclusión, se impartirá confirmación al fallo impugnado, pues hizo bien el juez de primer grado al declarar improcedente la acción.

3 CC ST-013-2020.

14Tutela 2ª instancia n.° 11001 31 09 023 2021 00046 01 Accionante Gustavo Silva Ramírez En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión de Tutela , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia de fecha, origen y naturaleza indicados, conforme las consideraciones que antecedieron.

2. SEGUNDO. ADVERTIR que contra la presente decisión

justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia de fecha, origen y naturaleza indicados, conforme las consideraciones que antecedieron.

2. SEGUNDO. ADVERTIR que contra la presente decisión no proceden recursos, por consiguiente, envíese el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase.

ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ

Magistrada 15Tutela 2ª instancia n.° 11001 31 09 023 2021 00046 01 Accionante Gustavo Silva Ramírez

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Magistrado 16