TSDJ BOG SP - 11001-31-09-028-2022-00140-01-(07-10-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ANDRÉS GUZMÁN DÍAZ

Radicación : 11001-31-09-028-2022-00140-01 (8104) Accionante : José Antonio Manrique Mora Accionado : Administradora Colombiana de Pensiones –

Colpensiones

Asunto : Tutela 2ª Instancia

Objeto : Impugnación

Decisión : Confirma

Aprobado Acta No. : 293

Bogotá D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

I. MOTIVO DE PRONUNCIAMIENTO

La Sala resuelve la impugnación presentada por la Directora de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones en contra del fallo de tutela proferido el 7 de octubre de 2022, por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Bogotá, mediante el cual se concedió el amparo invocado por el

ciudadano JOSÉ ANTONIO MANRIQUE MORA.

II. ANTECEDENTES

1.La demanda. El señor JOSÉ ANTONIO MANRIQUE MORA señaló que, sufre de cáncer en la sangre – linfoma B Folicular 3A, motivo por el cual, se encuentra incapacitado desde el 18 de septiembre de 2021.

-. Refirió que, durante los primeros seis meses de incapacidad, la EPS Fa misanar S.A.S., canceló dichas prestaciones; sin embargo,

el cual, se encuentra incapacitado desde el 18 de septiembre de 2021.

-. Refirió que, durante los primeros seis meses de incapacidad, la EPS Fa misanar S.A.S., canceló dichas prestaciones; sin embargo, tras comunicársele que no era posible continuar cubriendo este pago,Radicación: 11001-31-09-028-2022-00140-01 (8104)

Accionante: José Antonio Manrique Mora

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el accionante indicó que, acudió a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones para que allí se le cancelaran las incapacidades a las que tenía derecho. No obstante, a la fecha de interposición de la presente tutela, no ha recibido re spuesta alguna por parte de la administradora de fondo de pensiones, ni se ha hecho efectivo el pago de las incapacidades.

-. Indicó que su situación económica es compleja y se encuentra en estado de vulnerabilidad, por este motivo, tuvo que solicitar el préstamo de dinero para cubrir sus gastos de seguridad social, pues no cuenta con ingresos o ayuda alguna.

-. En virtud de lo anterior , solicitó que se tutelen los de rechos fundamentales de petición, seguridad social y mínimo vital , y, en consecuencia, se ordene a Colpensiones dar respuesta a su solicitud y cancelar el pago de las incapacidades de los meses adeudados y los que se causen con posterioridad.

2. El trámite . El 27 de septiembre de 2022 , el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de esta ciudad avocó conocimiento y dio traslado de la demanda a la Administradora Colombiana de

que se causen con posterioridad.

2. El trámite . El 27 de septiembre de 2022 , el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de esta ciudad avocó conocimiento y dio traslado de la demanda a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones. De la misma manera, se ordenó la vinculación de la EPS Famisanar S.A.S.

Luego de darle el trámite correspondiente, en fallo proferido el 7 de octubre de 2022, la primera instancia concedió el amparo invocado por el señor JOSÉ ANTONIO MANRIQUE MORA, decisión que fue impugnada por la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, por lo que el juzgado de primer grado mediante auto del 18 de octubre de 2022, concedió el recurso.

La acción de tutela fue repartida por la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 21 deRadicación: 11001-31-09-028-2022-00140-01 (8104)

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octubre del año en curso y recibida de manera virtual en el despacho del magistrado sustanciador el mismo día a las 12:56 de la tarde.

3. La sentencia recurrida . El Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Bogotá concedió el amparo de los derechos a la seguridad social y mínimo vital del señor JOSÉ ANTONIO MANRIQUE MORA y

dispuso:

“SEGUNDO: ORDENAR al Presidente de la Administradora Colombiana

Circuito de Bogotá concedió el amparo de los derechos a la seguridad social y mínimo vital del señor JOSÉ ANTONIO MANRIQUE MORA y dispuso:

“SEGUNDO: ORDENAR al Presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones o quien haga sus veces, que en un término de cinco (5) días contados a partir de la notificación de esta sentencia, realice el pago de las incapacidades expedidas desde el 16 de marzo de 2022 al acciona nte, José Antonio Manrique Mora; y que, en lo sucesivo, reconozca y pague oportunamente las incapacidades que se sigan generando, hasta tanto el médico tratante emita un concepto favorable de recuperación o se realice una nueva calificación de invalidez”.

Fundo su decisión en razón a que no se estaba cubriendo el pago de sus incapacidades, lo cual, sustituye el salario durante el tiempo en el cual el trabajador se encuentra involuntariamente al margen de sus labores, de ahí que la jurisprudencia presuma la afectación del mínimo vital de un trabajador cuando no recibe su sueldo y esta es su única fuente de ingreso, constituyendo un elemento necesario para su subsistencia al cubrir con ese dinero sus necesidades básicas.

El juzgado de primera instancia señaló que, ni la entidad accionada, ni la vinculada EPS esbozaron argumentos tendientes a desvirtuar la presunción de afectación al mínimo vital del accionante, quien, por el contrario, sí señaló que su situación económica es compleja y se encuentra en estado de vulnerabilidad, por este motivo, ha tenido que solicitar prestado dinero para cubrir sus gast os de

desvirtuar la presunción de afectación al mínimo vital del accionante, quien, por el contrario, sí señaló que su situación económica es compleja y se encuentra en estado de vulnerabilidad, por este motivo, ha tenido que solicitar prestado dinero para cubrir sus gast os de seguridad social, pues no cuenta con ingresos o ayuda alguna.Radicación: 11001-31-09-028-2022-00140-01 (8104)

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En ese orden de ideas , indicó que , para el caso concreto, la acción de tutela resulta procedente para proteger derechos fundamentales en el sentido de evitar un perjuicio irremediable y en atención a la condición de sujeto de especial protección constitucional del accionante.

Frente a las solicitudes elevadas por JOSÉ ANTONIO MANRIQUE MORA, se tiene que este, efectivamente, se encuentra incapacitado desde el año 2021 , como consecuencia de sus patologías, así como que a la fecha de interposición de la presente acción de tutela, la EPS Famisanar S.A.S. certificó 17 incapacidades médicas desde e l 16 de marzo de 2022 hasta el 7 de septiembre de 2022 , que no han sido pagadas.

Atendiendo al alcance del escrito de respuesta de Colpensiones, refirió que se determinó que le asiste obligación al Fondo de Pensiones de continuar con el pago de las incapacidades hasta que el médico tratante emita un concepto favorable de recuperación, o se pueda efectuar una nueva calificación de invalidez , lo anterior, en virtud a

de continuar con el pago de las incapacidades hasta que el médico tratante emita un concepto favorable de recuperación, o se pueda efectuar una nueva calificación de invalidez , lo anterior, en virtud a que se ha superado el día 180 y ya se evaluó, en primera instancia, la pérdida de la capacidad laboral sin que se alcanzara el porcentaje requerido de invalidez, según el alcance de la respuesta otorgada por Colpensiones.

4. La impugnación. La Directora de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones solicitó se revoque el fallo de primera instancia conforme a los siguientes

argumentos:

-. E l pago de incapacidades reclamado, desnaturaliza este mecanismo de protección de carácter subsidiario y residual frente a los derechos invocados cuando no han sido sometidos a los procedimientos pertinentes e idóneos para su solución, desconociendoRadicación: 11001-31-09-028-2022-00140-01 (8104)

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así la norma constitucional, ya que este no es el mecanismo p ara realizar este reconocimiento.

-. Se evidenció en el sistema de información de Colpensiones traslado del concepto de rehabilitación del accionante enviado por parte de la EPS Famisanar, encontrando que este es desfavorable.

-. Es pertinente indicar que la Ley ha establecido que el pago de incapacidades a favor de un afiliado solo es procedente siempre y cuando exista concepto de rehabilitación favorable , lo que no ocurre

-. Es pertinente indicar que la Ley ha establecido que el pago de incapacidades a favor de un afiliado solo es procedente siempre y cuando exista concepto de rehabilitación favorable , lo que no ocurre en el presente caso, pues la EPS Famisanar, trasladó el concepto de rehabilitación del accionante en el que notificó que este era desfavorable.

-. En relación a las solicitudes radicadas por el accionante en Colpensiones sobre el pago de incapacidades, revisado e l sistema de información de la e ntidad, se expidió oficio del 22 de septie mbre de 2022 y se remitió información al accionante para que allegue documentación actualizada.

V. CONSIDERACIONES

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá es competente para conocer el presente asunto, conforme lo establece artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, al ser esta Corporación el superior jerárquico del Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Bogotá.

Del caso concreto. El accionante JOSÉ ANTONIO MANRIQUE MORA acudió a la acción de tutela para la protección de sus derechos de petición, seguridad social y mínimo vital en razón a que, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se niega a reconocer y pagar el subsidio por incapacidad que le fue expedido yRadicación: 11001-31-09-028-2022-00140-01 (8104)

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que corresponde concretamente al lapso que supera los 180 días desde el día 16 de marzo de 2022.

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que corresponde concretamente al lapso que supera los 180 días desde el día 16 de marzo de 2022.

Las pretensiones del actor fueron reconocidas por el fallador de primer grado ; sin embargo, la Administ radora Colombiana de PensionesColpensiones inconforme con lo decidido, impugnó el fallo argumentando básicamente que la acción de tutela no es el medio establecido por el legislador para el reconocimiento de incapacidades al ser dicha prestación de índole económica ; además que, en el presente caso, la accionante cuenta con un concepto desfav orable de rehabilitación.

En virtud de lo anterior, debe decirse que, la discusión propuesta por la entidad impugnante se encuentra resuelta por la Corte Constitucional, corporación que ha señalado que, sobre el derecho a la seguridad social, a pesar de su carácter prestacional, se considera una garantía fundamental por la estrech a relación que guarda con otros elementos como el mínimo vital, y más cuando se trata de situaciones de vulnerabilidad como la incapacidad para trabajar.

Sobre el anterior punto, ha enseñado la jurisprudencia:

“4.1. La Constitución Política en su artículo 48 contempla la seguridad social como un derecho, así como un se rvicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado y con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

4.2. Igualmente, la Ley 100 de 1993, catalogó este derecho como un servicio público esencial en lo relacionado con el sistema de salud y el

Estado y con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

4.2. Igualmente, la Ley 100 de 1993, catalogó este derecho como un servicio público esencial en lo relacionado con el sistema de salud y el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales y demás prestaciones económicas que cubre el sistema de salud. En esa medida, lo que busca este derecho es mitigar las consecuencias propias de la desocupación, la vejez y la incapacidad de las personas, que garantiza consigo mismo el ejercicio de otros derechos fundamentales, tales como el derecho a la vida, la dignidad humana y el mínimo vital..

(…)Radicación: 11001-31-09-028-2022-00140-01 (8104)

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4.7. En ese entendido, debe señalarse que el carácter prestacional del derecho a la seguridad social no lo excluye de su reconocimiento como fundamental, bajo la idea de que cualquier derecho consagrado en la Carta Política, sin distinción, ostenta esa calidad. Como componente de este derecho la Sala hará mención a las incapacidades, como una de las formas a través de las cuales se busca proteger a quienes, con ocasión de la disminución de producción laboral, se encuentran imposibilitados para obtener por su cuenta los medios necesarios para su subsistencia en condiciones dignas(…).”1

En ese sentido , si bien el señor JOSÉ ANTONIO MANRIQUE MORA dispone de medios ordinarios para la satisfacción de sus pretensiones, como acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral o la

su subsistencia en condiciones dignas(…).”1

En ese sentido , si bien el señor JOSÉ ANTONIO MANRIQUE MORA dispone de medios ordinarios para la satisfacción de sus pretensiones, como acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral o la Superintendencia Nacional de Salud, según corresponda, la acción de tutela,, en el caso sometido a estudio, se torna procedente teniendo en cuenta que, la Corte Constitucional2 ha admitido la procedencia de la tutela en casos como éste para el amparo del derecho al mínimo vital, que se ve amenazado ante la falta de pago del subsidio por incapacidad al considerar éste como el único ingreso para la subsistencia del accionante.

No resultaría razonable someterlo a interponer una acción administrativa o judicial, que en la mayoría de los casos supera los 10 días de esta especial acción, todo ello en consideración de las graves afectaciones de salud que padece el accionante, las cuales, le impiden desarrollar actividades laborales y proveerse un sustento en estos momentos, lo cual, claramente conlleva a la procedencia de la acción de tutela, como bien lo definió la primera instancia.

Ahora, debe reiterarse que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha entendido que el pago por incapacidad garantiza el mínimo vital del trabajador que no puede prestar sus servicios por motivos de salud y el de su núcleo familiar, además, protege los derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibir este ingreso le permitirá “recuperarse satisfactoriamente (…) sin tener que

1 Corte Constitucional. Sentencia T-490 de 2015.

derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibir este ingreso le permitirá “recuperarse satisfactoriamente (…) sin tener que

1 Corte Constitucional. Sentencia T-490 de 2015. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-194 de 2021.Radicación: 11001-31-09-028-2022-00140-01 (8104)

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preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia”3.

En síntesis, el Tribunal no observa ningún reparo frente a la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto, pues el accionante no puede ser sometido, como lo pretende el fondo de pensiones al cual se encuentra afiliado, a adelantar procesos que se van a extender en el tiempo, pues se encuentra de por medio la recuperación de su estado de salud y su mínimo vital.

La Sala considera que, el punto del debate se centra en la presunta vulneración de las garantías fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, derivada de la ausencia de pago del subsidio de incapacidad, por cuanto es allí en donde está la verdadera afectación invocada por el accionante, en virtud de la imposibilidad de obtener medios que garanticen su subsistencia, dadas las graves afectaciones de salud que padece.

Sobre el pago de incapacidades.

En lo relacionado con el pago de las incapacidades, la Corte Constitucional, ha establecido una extensa línea jurisprudencial con

afectaciones de salud que padece.

Sobre el pago de incapacidades.

En lo relacionado con el pago de las incapacidades, la Corte Constitucional, ha establecido una extensa línea jurisprudencial con el objetivo de aclarar la normatividad pertinente. De conformidad con lo anterior, se han consolidado varias reglas dependiendo del término de duración de la imposibilidad de ejercer la r espectiva actividad laboral, cuando ello obedece a una enfermedad de origen común como es el caso que ocupa nuestra atención, al respecto ha señalado:

“El procedimiento y la competencia para el pago de dichas incapacidades que sobrepasan los 180 días, en lo relacionado con la calificación de invalidez, esta Corporación en la sentencia T -401 de 2017 recapituló las reglas para el reconocimiento y pago de

3 Corte Constitucional. Sentencia T-401 de 2017.Radicación: 11001-31-09-028-2022-00140-01 (8104)

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incapacidades laborales por enfermedad común, desde el día 1 hasta el día 540, así:

(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente

(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS.

(iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el

sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS.

(iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.

(iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 1 20 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.

De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente”.

En efecto, de conformidad con el citado proveído, el subsidio de incapacidad por enfermedad de origen común que sobrepasen los 180 días iniciales, deben ser cancelados por la respectiva Administradora de Fondo de Pensiones, excepto si la EPS incumple con la obligación de emisión del concepto de rehabilitación en los términos atrás indicados.

La Administradora de Fondo de Pensiones, por regla general, pagará el mencionado subsidio, después del día 180 “hasta el momento en que la persona se encuentre en con diciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%”4.

mencionado subsidio, después del día 180 “hasta el momento en que la persona se encuentre en con diciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%”4.

De conformidad con las pruebas allegadas a esta actu ación, el accionante JOSÉ ANTONIO MANRIQUE MORA sufre de cáncer en la sangre – linfoma B Folicular 3A, patología que ha derivado en el otorgamiento de incapacidades por parte de la EPS Famisanar S.A.S. de manera ininterrumpida desde el 18 de septiembre de 2021 hasta el 7 de septiembre de 2022, superando los 180 días de incapacidad.

4 Corte Constitucional, Sentencia T-020 de 2018.Radicación: 11001-31-09-028-2022-00140-01 (8104)

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En el mismo sentido, se estableció que la EPS Famisanar S.A.S. reconoció y pagó el auxilio económico correspondiente hasta el 15 de marzo del presente año , fecha en la que se cumplieron los primeros 180 días de incapacidad.

Además, dentro del trámite de la primera instancia, la E.P.S. aclaró que las incapacidades que reclama el accionante, son las comprendidas entre el día 181 y el 540, esto es, desde el 16 de marzo de 2022 hasta el 7 de septiembre del presente año , con absoluta independencia de la emisión del concepto des favorable de recuperación del accionante, pues de conformidad con la legislación y

de 2022 hasta el 7 de septiembre del presente año , con absoluta independencia de la emisión del concepto des favorable de recuperación del accionante, pues de conformidad con la legislación y la jurisprudencia propuesta en líneas anteriores , le corresponde al fondo de pensiones iniciar el trámite para el reconocimiento de l a pensión de invalidez y en tal medida, asumir el pago de las prestaciones sociales.

Al respecto, cabe resaltar un apart e de la sentencia T -401 de 2017, en la cual se precisó:

“Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador[91], ya sea que ex ista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación (…)”5.

En tal sentido, la Sala encuentra acertado el pronunciamiento de primera instancia , teniendo en cuenta que, efectivamente, en los certificados aportados, tanto por el accionante, como por la E.P.S., se observa que las incapacidades están transcritas y el pago del subsidio en mención se encuentra a cargo del fondo de pensiones, entre los días

5 Corte Constitucional, Sentencia T-401 de 2017Radicación: 11001-31-09-028-2022-00140-01 (8104)

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181 y 540 de incapacidad, siempre que exista concepto de rehabilitación, ya sea favorable o desfavorable.

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181 y 540 de incapacidad, siempre que exista concepto de rehabilitación, ya sea favorable o desfavorable.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, el accionante se encuentra privado del único medio de subsistencia, y, en la actualidad no existe ningún argumento que excuse a l fondo de pensiones para el reconocimiento y pago del auxilio.

Adicionalmente, en razón a que el accionante se encuentra incapacitado desde el día 18 de septiembre de 2021, y habiendo superado los 180 días de incapacidad , ahora le corresponde a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones asumir dicha obligación, y como bien lo afirmó el juzgado de la primera instancia, se contarán los pagos pendientes desde el día 16 de marzo de 2022 hasta cuando se cumplan los 540 días de incapacidad o en todo caso cuando le sea reconocida su pensión de invalidez.

En consecuencia se confirmará la sentencia proferida por el juzgado de la primera instancia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

VII. RESUELVE

Primero: Confirmar, el fallo de t utela proferido el siete (7) de octubre de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Bogotá , por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, mediante el cual se concedió el

de octubre de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Bogotá , por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, mediante el cual se concedió el amparo invocado por el ciudadano JOSÉ ANTONIO MANRIQUE MORA.Radicación: 11001-31-09-028-2022-00140-01 (8104)

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Segundo. Comuníquese por los medios más expeditos la presente determinación a los intervinientes.

Tercero. Remítase en su oportunidad la actuación a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

Comuníquese y cúmplase