TSDJ BOG SP - 11001-31-09-038-2020-00206-01-(05-03-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicado: 11001-31-09-038-2020-00206

Referencia: Acción tutela segunda instancia

Accionante: Nery Londoño Zapata

Accionado: Unidad Administrativa Especial –U.A.E.- Parques Nacionales Naturales de Colombia Derecho: Debido proceso y otros Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 30 del 5 de marzo de 2021

ASUNTO

El tribunal resuelve la impugnación interpuesta por Nery Londoño Zapata contra el fallo proferido el 1 2 de enero de 2021, mediante el cual el Juzgado 38 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá declaró improcedente el amparo invocado.

DEMANDA

La accionante señaló que luego de haber superado el concurso de méritos de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el 12 de enero de 2010Radicación: 11001-31-09-0038-2020-000206-01 Accionante Nery Londoño Zapata

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ingresó a laborar a la Unidad Administrativa Especial –en adelante U.A.E. - Parques Nacionales Naturales de Colombia, en el cargo de asesor código

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ingresó a laborar a la Unidad Administrativa Especial –en adelante U.A.E. - Parques Nacionales Naturales de Colombia, en el cargo de asesor código 1020 grado 11 en el grupo de planeación y seguimiento, que dependía de la dirección nacional.

Aseguró que el 15 de febrero de 20 10 se cambió la denominación del grupo, por el de Área de Planeación y Sistemas de Información Geográfica , lo cual se realizó, según su parecer, para adecuar las condiciones para contratar a una “amiga” de la directora general.

Indicó que desde su ingreso a la U.A.E. Parques Nacionales Naturales de Colombia, ha sido objeto de tratos displicentes y ofensivos por parte de dicha directora y de la contratista, quien se desempeña como su jefe inmediata, lo cual conllevó ser evaluada, en su desempeño laboral , con calificación no satisfactoria; sin embargo, ésta fue recurrida y se modificó con el mínimo satisfactorio.

Indicó que su situación laboral le ha generado problemas de ansiedad, tratados por psicología y psiquiatría de la Nueva E .P.S., por lo que interpuso queja ante la Procuraduría General de la Nación, la cual remitió el asunto por competencia, al comité de convivencia de la U.A .E. Parques Nacionales Naturales de Colombia, en la cual se suscribió un acta de conciliación.

Agregó que el 7 de octubre de 2011 fue reincorporada a la nueva planta en el cargo de asesor código 1020 grado 13, de la oficina asesora de

Agregó que el 7 de octubre de 2011 fue reincorporada a la nueva planta en el cargo de asesor código 1020 grado 13, de la oficina asesora de planeación y la han reubicado en varias ocasiones.

Aseveró que el 17 de julio de 2020 elevó dos derechos de petición1 en los que solicitó: i) la asignación de la prima técnica 2, y ii) información

1 Radicados No. 20204600055992 y No. 20204600055992 2 Arguyó que cumple todos los requisitos de formación y experiencia para el otorgamiento, asignación y pago del 45% de la prima técnica.Radicación: 11001-31-09-0038-2020-000206-01 Accionante Nery Londoño Zapata

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relacionada con los cargos de asesor 1020 grados 11 y 13 que tienen asignada la prima técnica, ante lo cual la accionada le respondió el 26 de septiembre de 2020, negándole la asignación de dicha prima y le comunicó que las dos funcionarias que disfrutan de la prestación están vinculadas en cargos de libre nombramiento adscritas a la dirección3.

Señaló que pagar una prestación social sólo a algunos funcionarios, sin un fundamento objetivo, es un trato discriminatorio.

Solicitó que como consecuencia d el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de igualdad, al trabajo, la seguridad social y la dignidad humana, se ordene a la U.A.E. Parques Nacionales Naturales de Colombia, el otorgamiento, la asignación y el pago de la prima técnica.

fundamentales al debido proceso, de igualdad, al trabajo, la seguridad social y la dignidad humana, se ordene a la U.A.E. Parques Nacionales Naturales de Colombia, el otorgamiento, la asignación y el pago de la prima técnica.

ACTUACIÓN

El 7 de diciembre de 2020 , el Juzgado 38 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá avocó la acción y corrió traslado de la demanda al representante legal de la U.A.E Parques Nacionales Naturales de Colombia.

El apoderado judicial de la entidad demanda señaló que el cargo que la accionante desempeña , no está adscrito al despacho de la directora general de la entidad, toda vez que es de la subdirección de sostenibilidad y negocios ambientales.

Lo anterior con base en lo dispuesto por el Decreto 1661 de 1991 y la guía del Departamento Administrativo de la Función Pública – D.A.F.P.-, en los

3 Agregó que present ó otra solicitud ante la directora de dicha entidad sobre los actos administrativos, mediante los cuales se otorgó la prima técnica a las funcionarias reseñadas, a lo que recibió respuesta el 24 de noviembre de 2020 en la que se le indicó que mediante la Resolución 367 del 15 de noviembre de 2013 se le reconoce la prima técnica a Silvia Patricia Tamayo Díaz y por Resolución 398 del 10 de diciembre de 2013 se reconoce la prima técnica a Mónica María Rodríguez Arias.Radicación: 11001-31-09-0038-2020-000206-01 Accionante Nery Londoño Zapata

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Accionante Nery Londoño Zapata

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que se definen los tipos de empleos susceptibles de percibir dicho emolumento acorde con las políticas adoptadas en la entidad, las necesidades del servicio y la disponibilidad presupuestal.

Agregó que esa entidad no ha vulnerado ningún derecho fundamental de la accionante, porque su actuación se dio en el marco de lo establecido en la normatividad para el reconocimiento del derecho a la prima técnica , por lo que solicitó declarar la inexistencia de dicha vulneración, aunado a la improcedencia de la demanda , por cuanto la tutelante cuenta con las acciones jurídicas pertinentes, si se considera afectada con la actuación de la administración.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El juzgado expresó que el 17 de febrero de 2017 la señora Nery Londoño Zapata se desempeñaba en el cargo de asesor código 1020 grado 13 ubicado en la oficina asesora de planeación , luego fue reubicada en el mismo cargo pero en la subdirección de sostenibilidad y negocios ambientales.

Arguyó que ese cambio se motivó en el Decreto 3577 de 2012 , acorde con la sentencia C-429 de 2001 y con el radicado No. 67203 del 3 de marzo de 2011 del Consejo de Estado , en los cuales se permite la flexibilida d en el movimiento del personal y se confiere mayor grado de discrecionalidad para disponer la reubicación de los trabajadores cuando la necesidad del servicio lo demande, en aras de garantizar el cumplimiento de los fines del Estado y la optimización de la prestación del servicio.

movimiento del personal y se confiere mayor grado de discrecionalidad para disponer la reubicación de los trabajadores cuando la necesidad del servicio lo demande, en aras de garantizar el cumplimiento de los fines del Estado y la optimización de la prestación del servicio.

Advirtió que en e l acto administrativo con el que se reubicó, se indicó que procedía el recurso de reposición; sin embargo, la demandante noRadicación: 11001-31-09-0038-2020-000206-01 Accionante Nery Londoño Zapata

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acreditó que hubiera procedido en tal sentido y por tanto , la determinación cobró ejecutoria sin ninguna oposición.

Añadió que mediante memorando No. 202 01000062511 del 24 de noviembre de 2020, la directora general de la accionada explicó a la señora Londoño Zapata que el otorgamiento de la prima técnica para las entidades del orden nacional , obedece a lo establecido el Decreto 1336 de 2003 que señala, entre otros aspectos, que el funcionario que reclama la prestación debe estar nombrado con carácter permanente en cargos del nivel directivo, entre otros, los cuales deben estar adscritos al despacho del director de la unidad administrativa especial, pero al revisar la información contenida en el expediente laboral de la tutelante, el cargo que actualmente ostenta está vinculado con la subdirección de sostenibilidad y Negocios Ambientales.

Por lo anterior, d eterminó que no puede predicarse que la sit uación administrativa de la quejosa y de las otras dos trabajadoras que reciben la prestación que reclama, sea equiparable.

Por lo anterior, d eterminó que no puede predicarse que la sit uación administrativa de la quejosa y de las otras dos trabajadoras que reciben la prestación que reclama, sea equiparable.

En relación con los tratos ofensivos y demás inconvenientes de esta índole relacionados por la actora, aseveró que el asunto ya fue conocido por la Procuraduría General de la Nación -quien lo remitió al comité de convivencia de la U.A.E Parques Nacionales Naturales de Colombia . y advirtió que de los medios documentales aportados no puede establecerse una relación directa entre esas situaciones y las determinacion es adoptadas por la entidad.

Expuso que la situación planteada por la accionante requiere de un debate probatorio ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o laboral, porque este mecanismo de amparo no puede desplazar la función de dichos jueces y no se demostró la ocurrencia un perjuicio irremediable. En consecuencia, declaró improcedente el amparo.Radicación: 11001-31-09-0038-2020-000206-01 Accionante Nery Londoño Zapata

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IMPUGNACIÓN

La ciudadana Nery Londoño Zapata señaló que si bien se arguyó que la situación de las otras dos funcionarias no es equiparable con la de ella, la realidad institucional, funcional, administrativa, organizacional y laboral demuestran que sus cargos no se ubican en el despacho de la dirección general y que desarrollan funciones en otras dependencias.

Aseveró que en la administración pública debe haber coherencia entre

realidad institucional, funcional, administrativa, organizacional y laboral demuestran que sus cargos no se ubican en el despacho de la dirección general y que desarrollan funciones en otras dependencias.

Aseveró que en la administración pública debe haber coherencia entre la realidad laboral y funcional4 y consideró que no puede ser posible que una entidad del Estado “se atenga a la formalidad más que a la realidad funcional ”, para justificar las discriminaciones, al señalar que un funcionario pertenece a una dependencia o despacho5.

Insistió en que se le discrimina cuando esas dos funcionarias perciben prima técnica y ella no, lo cual constituye prácticas “que permiten favorecer amigos y cercanos a la administración de turno”.

Mencionó que los procesos judiciales son bastante lentos y esperar varios años para un pronunciamiento, le representa un perjuicio inminente e irremediable que vulnera su derecho al mínimo vital por cuanto su edad de retiro está cerca , y al no percibir la prima técnica afecta negativamente su salario base de cotización.

CONSIDERACIONES

1. Competencia:

4 Insistió que los cargos de las asesoras 1020 grado 13 y grado 11, que sí disfrutan de la prima técnica desarrollan funciones en la Subdirección Administrativa y Financiera y en la Dirección Territorial Andes Occidentales en la ciudad de Medellín . Que se trata de información que asegura se puede corroborar con las hojas de vida de las funcionarias cuestionadas y con el organigrama de la entidad. 5 Citó la sentencia T 206 de 2020Radicación: 11001-31-09-0038-2020-000206-01 Accionante Nery Londoño Zapata

organigrama de la entidad. 5 Citó la sentencia T 206 de 2020Radicación: 11001-31-09-0038-2020-000206-01 Accionante Nery Londoño Zapata

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La colegiatura se encuentra habilitada para desatar la impugnación interpuesta de conformidad con los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico:

Corresponde a esta corporación determinar si la U.A.E. Parques Nacionales Naturales de Colombia , vulneró los derechos cuya protección reclama Nery Londoño Zapata o alguna otra prerrogativa fundamental, de suerte que proceda la revocatoria de la decisión impugnada.

3. Solución

El artículo 86 del Estatuto Superior dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces , mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública , o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.

El numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 destaca el carácter subsidiario de este instituto jurídico, al señalar que la acción de tutela solamente procede cuando no existan ot ros recursos o medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

El ordinal 5º del mismo artículo dispone que el amparo no es viable respecto de actos de carácter general, impersonal y abstracto.

judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

El ordinal 5º del mismo artículo dispone que el amparo no es viable respecto de actos de carácter general, impersonal y abstracto.

En el asunto que se analiza, la accionante estima que es objeto de discriminación porque el cargo de asesor código 1020 grado 13 6, que desempeña en la U.A.E. Parques Nacionales Naturales de Colombia , no es

6 Asignado a la subdirección de sostenibilidad y negocios ambientalesRadicación: 11001-31-09-0038-2020-000206-01 Accionante Nery Londoño Zapata

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beneficiado con la prima técnica, ya que no está adscrito al despacho de la dirección general.

De lo anterior se infiere que la accionante cuestiona la legalidad de las disposiciones que regulan su actividad labora l, en particular lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1336 de 20037, según el cual:

“La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina As esora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa especial o sus equivalentes en lo s diferentes órganos y Ramas del Poder Público”.

adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa especial o sus equivalentes en lo s diferentes órganos y Ramas del Poder Público”.

No hay duda entonces, que s u inconformidad recae sobre un acto administrativo de carácter general , para el cual resulta improcedente el amparo, ya que prevé situaciones para tod os los empleados públicos del Estado que se encuentren en esa circunstancia laboral.

En la sentencia C 132 de 2018, la Corte Constitucional recordó que la acción de tutela puede ser ejercida excepcionalmente contra este tipo de actos cuando : i ) la persona af ectada carece de medios ordinarios para procurar la defens a de sus derechos fundamentales ; y (ii) la aplicación del acto administrativo general amenace o vulnere los derechos fundamentales y/o causen perjuicios irremediables.

En lo que atañe al primer requisito, este no se cumple , porque la accionante tiene la posibilidad de instaurar la acción de nulidad de que trata el artículo 135 de la Ley 1437 de 2011 8 –Código de Procedimiento

7 por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado 8 “Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de losRadicación: 11001-31-09-0038-2020-000206-01 Accionante Nery Londoño Zapata

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Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -, ya que arguye que la exclusión de su cargo para el reconocimiento de la prima técnica es injustificada y atenta contra el derecho fundamental a la igualdad.

Se trata de un mecanismo de defensa judicial idóneo, al que bien pudo haber acudido desde el 17 de febrero de 2017, f echa para la cual fue reubicada en el cargo que desempeña, mediante la Resolución Nº 087 que quedó en firme porque al parecer, la interesada la impugnó.

En cuanto al segundo presupuesto, la sala no advierte el quebrando o amenaza de los derechos fundamentales alegados, por cuanto la asignación de la prima técnica está reglamentada de manera general, es decir, para todos los empleados públicos , a cuyas directrices se sometió la tutelante , desde el momento en que adquirió esa condición.

Si bien la actora arguyó un perjuicio irremediable , no pasa de ser una manifestación sin respaldo probatorio , además porque desde el punto de vista económico no hay duda de que está recibiendo una remuneración por su trabajo.

Cabe advertir que si bien la accionante insistió en que recibe un trato discriminatorio respecto de otras dos funcionarias, ello emerge precisamente de que éstas ostentan un cargo diferente -ya que están adscrit as a la dirección-, y si lo que pretende es demostrar una “realidad laboral y funcional” para exigir un salario igual al de aquellas , ello también deberá ser resuelto ante la correspondiente rama jurisdiccional.

dirección-, y si lo que pretende es demostrar una “realidad laboral y funcional” para exigir un salario igual al de aquellas , ello también deberá ser resuelto ante la correspondiente rama jurisdiccional.

Cabe recalcar que la Guía de Administración Pública “Prima técnica de empleos públicos” expedida por el Departamento Administrativo de la

artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la Constitución. También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expre sa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional”.Radicación: 11001-31-09-0038-2020-000206-01 Accionante Nery Londoño Zapata

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Función Pública, explica que el motivo por el cual se da un trato distinto a los empleados del Estado para la asignación de esta prestación s “para atraer o mantener al servicio del Estado a servidores o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la relación de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo, es un reconocimiento al óptimo desempeño en el cargo”.

A manera de síntesis, c omo no se reúnen los presupuestos para hacer procedente el amparo solicitado, ya que no se cumple el requisito de subsidiariedad, no está acreditada la existencia de un perjuicio irremediable,

A manera de síntesis, c omo no se reúnen los presupuestos para hacer procedente el amparo solicitado, ya que no se cumple el requisito de subsidiariedad, no está acreditada la existencia de un perjuicio irremediable, se trata de un acto general, impersonal y abstracto , y es un asunto litigioso que persigue un beneficio económico, todo lo cual torna improcedente la protección invocada por esta vía, se impone ratificar la decisión impugnada.

DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha, origen y contenido relacionados en el cuerpo de este pronunciamiento.Radicación: 11001-31-09-0038-2020-000206-01

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SEGUNDO: NOTIFICAR el presente proveído a las partes por el medio más expedito y REMITIR el expediente para su eventual revisión a la Corte

Constitucional.

Notifíquese y cúmplase

Jose Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra

Magistrado Magistrado