TSDJ BOG SP - 11001 31 09 044 2021 00137 01-(28-09-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente Alexandra Ossa Sánchez Radicación 11001 31 09 044 2021 00137 01. Accionante Wilmer Alexander Navas Medina. Accionado La Previsora Compañía de Seguros. Derechos Salud, seguridad social e igualdad. Decisión Revoca y ampara. Aprobado Acta N° 128 Fecha Bogotá D.C., veintiocho ( 28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO A RESOLVER Conoce la Sala la impugnación interpuesta a través de apoderada por WILMER ALEXANDER NAVAS MEDINA, contra el fallo de tutela proferido el 19 de agosto de 2021, por el Juzgado 44 Penal del Circuito de la ciudad, mediante el cual declaró improcedente la solicitud de amparo de los derechos a la salud, seguridad social e igualdad. ACONTECER FÁCTICO Del escrito de tutela y de los medios de prueba que componen la actuación, se evidencia que el 19 de mayo de 2021, WILMER ALEXANDER NAVAS MEDINA sufrió un accidente de tránsito cuando se transportaba como pasajero de 1Tutela 2ª instancia: 11001 31 09 044 2021 00137 01

Accionante: Wilmer Alexander Navas Medina Accionado: La Previsora Compañía de Seguros la motocicleta de placas TVM-33E, ciclomotor para ese momento amparado con la póliza SOAT n.° AT

Accionado: La Previsora Compañía de Seguros la motocicleta de placas TVM-33E, ciclomotor para ese momento amparado con la póliza SOAT n.° AT 158004665859000 de la aseguradora la Previsora.

En razón del siniestro, WILMER ALEXANDER NAVAS MEDINA sufrió varias lesiones, que si bien han sido tratadas médicamente, continúan constituyendo un perjuicio para su vida laboral pues no puede desempeñar sus actividades cotidianas. Por ello, el 19 de julio de 2021 solicitó a la Previsora Compañía de Seguros, realizar dictamen de pérdida de capacidad laboral ante la Junta Regional de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca y asumir el costo de los honorarios que se llegasen a causar, toda vez que NAVAS MEDINA no cuenta con los recursos para solventar dicho valor. En respuesta del 27 siguiente, la aseguradora respondió que para dar inicio a la reclamación por incapacidad permanente generada en accidente de tránsito, debe aportar varios documentos, entre ellos, el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral en firme; así mismo, informó que para reconocer el valor de los honorarios ante la Junta de Calificación de Invalidez es necesario agotar el proceso de

rehabilitación integral ordenado por el médico tratante, con el fin de que su condición patológica alcance el grado máximo de 2Tutela 2ª instancia: 11001 31 09 044 2021 00137 01

Accionante: Wilmer Alexander Navas Medina Accionado: La Previsora Compañía de Seguros mejoría médica, situación que agregó, en el caso de WILMER ALEXANDER aún no ha acontecido.

Por lo anterior, la apoderada considera se vulneran las garantías iusfundamentales de WILMER ALEXANDER NAVAS MEDINA y en su protección pretende que se ordene a la aseguradora demandada pagar los honorarios ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, para que se pueda llevar a cabo la valoración y consecuentemente, obtener el dictamen de pérdida de la capacidad laboral que permitirá iniciar la reclamación ante la póliza SOAT.

EL FALLO IMPUGNADO El Juez 44 Penal del Circuito de esta urbe, declaró improcedente el amparo deprecado luego de considerar que en este asunto no se encuentra satisfecho el requisito de procedibilidad referente a la subsidiariedad. Sostuvo que al tratarse de una controversia relacionada con un contrato de seguros, esta debe ser resuelta por la jurisdicción ordinaria civil, máxime cuando el actor no probó una condición de debilidad manifiesta o que realmente está incapacitado para solventar el pago de honorarios ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez. En este punto, tuvo en cuenta que WILMER ALEXANDER

una condición de debilidad manifiesta o que realmente está incapacitado para solventar el pago de honorarios ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez. En este punto, tuvo en cuenta que WILMER ALEXANDER NAVAS MEDINA es una persona de 19 años, en edad laboral 3Tutela 2ª instancia: 11001 31 09 044 2021 00137 01

Accionante: Wilmer Alexander Navas Medina Accionado: La Previsora Compañía de Seguros activa, además, que la historia clínica aportada da cuenta que las lesiones que padeció en el accidente de tránsito no conllevan a un grado de pérdida de capacidad laboral definitiva, de otro lado, estimó que si bien el demandante no cuenta con empleo, está afiliado al sistema general de salud en el régimen contributivo como beneficiario de su progenitora, destacó que en la solicitud de amparo se omitió cualquier manifestación tendiente a ilustrar sobre la condición económica de su núcleo familiar y en general, sobre los motivos que aduce le imposibilitan asumir el pago de los honorarios de la Junta de

Calificación. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por la apoderada del extremo activo de la acción, quien solicita revocar la decisión de instancia, por las siguientes razones: Destaca que desde la demanda de tutela se indicó que WILMER ALEXANDER NAVAS MEDINA vive y depende económicamente de sus padres quiénes no perciben mayores ingresos, agregó, que su núcleo familiar está compuesto por un menor de dos meses de edad, circunstancia que aumenta los

económicamente de sus padres quiénes no perciben mayores ingresos, agregó, que su núcleo familiar está compuesto por un menor de dos meses de edad, circunstancia que aumenta los gastos familiares, aunado a que no puede desempeñarse laboralmente porque no ha culminado su proceso de rehabilitación, coyuntura que dice, queda evidenciada con la 4Tutela 2ª instancia: 11001 31 09 044 2021 00137 01

Accionante: Wilmer Alexander Navas Medina Accionado: La Previsora Compañía de Seguros afiliación como beneficiario de su progenitora en el régimen contributivo.

Por lo anterior, considera que de no ordenarse el reconocimiento de los honorarios ante la Junta de Calificación de Invalidez, se estaría privando al actor de determinar la gravedad de las secuelas padecidas, así como de iniciar las acciones legales correspondientes que permitan la reparación de los perjuicios.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para desatar la presente impugnación, en su calidad de superior funcional del Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá, de donde emana la decisión a revisar Problema jurídico Corresponde a la Sala dilucidar en primer lugar, si en el asunto, se cumple con el requisito de subsidiariedad, por ser la razón principal en la que el a quo fundó la declaratoria de improcedencia; de darse por superado, se entraría a resolver de fondo el asunto, a saber, si la aseguradora accionada vulnera

razón principal en la que el a quo fundó la declaratoria de improcedencia; de darse por superado, se entraría a resolver de fondo el asunto, a saber, si la aseguradora accionada vulnera los derechos fundamentales de WILMAR ALEXANDER NAVAS 5Tutela 2ª instancia: 11001 31 09 044 2021 00137 01

Accionante: Wilmer Alexander Navas Medina Accionado: La Previsora Compañía de Seguros MEDINA al no pagar los honorarios para la calificación de pérdida de capacidad laboral.

Análisis del caso La acción de tutela fue consagrada en el artículo 86 de la Carta de 1991 para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados por el legislador. Para su procedencia es necesario que se cumpla, entre otros requisitos, el de subsidiariedad, consistente en que el demandante, previo a acudir a esta vía excepcional, agote todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su alcance, salvo que acredite que estos carecen de idoneidad y eficacia ante la inminente configuración de un perjuicio de naturaleza irremediable, caso en el cual la protección se hace posible con carácter transitorio. En cuanto al requisito de subsidiariedad que echó de menos el a quo, la sala advierte que le asiste razón en cuanto el legislador previó la posibilidad de acudir ante la jurisdicción ordinaria civil para solucionar el debate planteado; sin embargo, como también se refirió en la

cuanto el legislador previó la posibilidad de acudir ante la jurisdicción ordinaria civil para solucionar el debate planteado; sin embargo, como también se refirió en la 6Tutela 2ª instancia: 11001 31 09 044 2021 00137 01

Accionante: Wilmer Alexander Navas Medina Accionado: La Previsora Compañía de Seguros decisión recurrida, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela para pronunciarse sobre controversias surgidas con ocasión del contrato de seguro, cuando por ejemplo, «se verifica una grave afectación de los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional, como ocurre en el caso de las personas con una considerable pérdida de su capacidad laboral y que, además, no tienen ningún tipo de ingreso» (CC T-336-2020).

Así planteado , en el presente asunto, dicho mecanismo no resulta eficaz, dadas las condiciones particulares del peticionario quien: (i) se está sometiendo a un proceso de recuperación a raíz de las lesiones originadas en el accidente de tránsito, las cuales han afectado su actividad física, de salud y económica, debido a la pérdida de un ojo y otras secuelas; (ii) pese a su edad —19 años — no tiene la capacidad de generar ingresos, pues según se dijo, está imposibilitado para desempeñar

actividades productivas; (iii) indica no contar con recursos económicos que le permitan cubrir los honorarios de la autoridad competente para emitir el dictamen de pérdida de capacidad laboral requerido en la reclamación de la indemnización pretendida; y (iv) depende de sus padres, quienes no tienen la capacidad para sufragar dicho emolumento, lo que sumariamente quedó demostrado con la certificación expedida por la EPS Compensar en la que 7Tutela 2ª instancia: 11001 31 09 044 2021 00137 01

Accionante: Wilmer Alexander Navas Medina Accionado: La Previsora Compañía de Seguros se evidencia que NAVAS MEDINA es afiliado a dicha entidad, en el régimen contributivo como beneficiario de su progenitora, quien a su vez es dependiente de la empresa Andi Aseo Ltda y registra como último ingreso base de cotización correspondiente a julio de 2021 el de $ 908.526, en el mismo sentido se afirmó que los ingresos del padre no superan el $ 1.200.000, que el núcleo familiar está compuesto por cuatro personas, dentro de las cuales hay una menor de dos meses y que viven en arriendo por valor de $ 600.000 mensuales.

Valoradas en conjunto estas circunstancias particulares, la Sala concluye que WILMAR ALEXANDER NAVAS MEDINA no se encuentra en la capacidad de sobrellevar un proceso ante un juez ordinario para resolver su controversia, por lo cual se justifica la intervención de fondo del juez constitucional, por

sobrellevar un proceso ante un juez ordinario para resolver su controversia, por lo cual se justifica la intervención de fondo del juez constitucional, por consiguiente, el requisito de subsidiariedad se da por satisfecho. Establecido lo anterior, procede la Sala a analizar de fondo el asunto. De acuerdo a los elementos de juicio obrantes, se tiene que el 19 de mayo de 2021. WILMER ALEXANDER NAVAS MEDINA sufrió un accidente de tránsito cuando se transportaba como ocupante de una motocicleta, por ello, fue atendido por el SOAT. 8Tutela 2ª instancia: 11001 31 09 044 2021 00137 01

Accionante: Wilmer Alexander Navas Medina Accionado: La Previsora Compañía de Seguros Debido a los perjuicios que ha sufrido, se encuentra limitado para la realización de sus labores diarias y no puede acceder a una actividad laboral debido a su limitante de salud; por ende, solicitó indemnización ante la compañía de seguros La Previsora, empero, requiere contar con calificación de pérdida de capacidad laboral y no tiene los recursos para asumir ese costo, así que solicitó a dicha empres a pagar el valor de la calificación ante la Junta de Calificación de Invalidez, lo que le fue negado. Situación de la cual se depreca la afectación de los derechos fundamentales.

Conforme el artículo 2.6.1.4.3.1. del Decreto 780 de 2016, en efecto, para que el actor pueda acceder al trámite de indemnización por discapacidad permanente, debe

los derechos fundamentales. Conforme el artículo 2.6.1.4.3.1. del Decreto 780 de 2016, en efecto, para que el actor pueda acceder al trámite de indemnización por discapacidad permanente, debe contar con varios documentos, entre ellos:

2. Dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral en firme emanado de la autoridad competente de acuerdo a lo establecido en el artículo 142 del Decreto-ley 019 de 2012, en el que se especifique el porcentaje de pérdida de capacidad laboral.

Así mismo, según lo consagrado en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, se tiene que, en primera oportunidad quienes tienen la competencia para determinar la pérdida de capacidad laboral son: el Instituto de Seguros Sociales, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- , las Administradoras de Riesgos Profesionales, las compañías de seguros que asuman 9Tutela 2ª instancia: 11001 31 09 044 2021 00137 01

Accionante: Wilmer Alexander Navas Medina Accionado: La Previsora Compañía de Seguros el riesgo de invalidez y muerte y las Entidades Pr omotoras de

Salud. De tal disposición se deriva que para acceder a la calificación ante las juntas de calificación, el interesado debe contar previamente con la calificación de origen, porcentaje y fecha de estructuración, conceptos que están a cargo de la aseguradora de invalidez o muerte, para el caso en concreto, la

Previsora Compañía de Seguros. Ello, como consecuencia del accidente de tránsito que sufrió WILMAR ALEXANDER NAVAS MEDINA y que fue cubierto con la póliza expedida por dicha aseguradora. En ese sentido, la Corte Constitucional señaló: ...[E]n primera oportunidad, la emisión del dictamen constituye una obligación a cargo no solo de las entidades tradicionales del sistema de seguridad social, como los fondos de pensiones, las administradoras de riesgos laborales y las entidades promotoras de salud. En los términos indicados, ese deber también recae en las compañías de seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, cuando el examen tenga relación con la ocurrencia del siniestro amparado mediante la respectiva póliza. Esto implica, a propósito del asunto que se debate en la presente acción de tutela, que las empresas responsables del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito tienen también la carga legal de realizar, en primera oportunidad, el examen de pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez de quien realiza la reclamación. (CC T-336-2020). 10Tutela 2ª instancia: 11001 31 09 044 2021 00137 01

Accionante: Wilmer Alexander Navas Medina Accionado: La Previsora Compañía de Seguros Por tanto, no es admisible que la empresa aseguradora accionada no haya procedido a realizar el dictamen de pérdida de capacidad laboral de WILMAR ALEXANDER, para que aquel pueda proseguir con los trámites subsiguientes.

Tampoco es de recibo el argumento planteado por la

accionada no haya procedido a realizar el dictamen de pérdida de capacidad laboral de WILMAR ALEXANDER, para que aquel pueda proseguir con los trámites subsiguientes. Tampoco es de recibo el argumento planteado por la Previsora en razón del cual, sólo hasta cuando se agote el proceso de rehabilitación integral ordenado por el médico tratante, se iniciará el reconocimiento de los honorarios ante la Junta de Calificación de Invalidez, pues como lo consideró el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, con tal aseveración: ...[O]lvida que lo que pretende el accionante es acceder a la indemnización por incapacidad permanente que cubre el SOAT. Por lo tanto, la situación está regulada en el Decreto Ley 663 de 1993, en el título II del Decreto 056 de 2015 y el Decreto 780 de 2016; normas según las cuales, la solicitud de indemnización por incapacidad permanente ocasionada por un accidente de tránsito debe incluir, entre otros, un dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral emanado de la autoridad competente de acuerdo a lo establecido en el artículo 142 del Decreto-ley 019 de 2012, y, se reitera, las compañías de seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte son una de las entidades competentes para el efecto. (CC T-336-2020),

Ahora bien, una vez emitido por la compañía de seguros demandada el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral, en dado caso que el accionante no esté de acuerdo con este, puede interponer los respectivos recursos para que las 11Tutela 2ª instancia: 11001 31 09 044 2021 00137 01

Accionante: Wilmer Alexander Navas Medina Accionado: La Previsora Compañía de Seguros juntas de calificación resuelvan los mismos; sin embargo, se tiene que para la resolución de las eventuales impugnaciones se deben costear unos honorarios de conformidad con el artículo 17 de la Ley 1562 de 2012.

En el sub examine se afirmó que NAVAS MEDINA no cuenta con trabajo y su familia no ostenta los medios económicos para sufragar por él los precios de los mencionados honorarios. En tal sentido, ha dicho la Corte Constitucional que no es admisible que la prestación de un servicio público esencial, como lo es la seguridad social, quede supeditado a que el actor pueda asumir un costo económico que le permita acceder al dictamen de pérdida de capacidad laboral y luego a una posible indemnización (CC T-045-2013, y T400-2017, T256-2019). Es por ello que la Corte ha determinado que en esos casos, los honorarios deben ser asumidos por la compañía

aseguradora: ...[E]l aspirante a ser beneficiario puede asumir el valor de los honorarios, con la salvedad que estos podrían ser reembolsados si la Junta de Calificación de Invalidez dictamina la pérdida de capacidad laboral. No obstante, la doctrina constitucional ha señalado que, “imputar tal pago al aspirante beneficiario (aunque se pueda solicitar su reembolso), en algunas oportunidades resulta desproporcional, pues si bien agiliza el procedimiento ante las Juntas de Calificación para quienes cuentan con recursos económicos, restringe el acceso a la 12Tutela 2ª instancia: 11001 31 09 044 2021 00137 01

Accionante: Wilmer Alexander Navas Medina Accionado: La Previsora Compañía de Seguros seguridad social de las personas que carecen de los mismos. (CC T400-2017).

En consecuencia, atendiendo que la Previsora Compañía de Seguros asumió el riesgo de invalidez y muerte por accidente de tránsito, en virtud del contrato de SOAT, es la encargada de determinar en primer lugar, la pérdida de capacidad laboral de WILMER ALEXANDER NAVAS MEDINA, para que el mismo pueda continuar el trámite de su reclamación. Tras advertir que la accionada no ha cumplido con dicho deber, la Sala encuentra vulnerado el derecho fundamental a la seguridad social del accionante, razón por la cual, revocará la sentencia proferida por el Juzgado 44 Penal del Circuito que declaró improcedente la tutela, y en su lugar, concederá el amparo y ordenará al representante legal de la Previsora

sentencia proferida por el Juzgado 44 Penal del Circuito que declaró improcedente la tutela, y en su lugar, concederá el amparo y ordenará al representante legal de la Previsora Compañía de Seguros, que dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, realice el examen de pérdida de capacidad laboral a WILMER ALEXANDER NAVAS MEDINA, si aún no lo ha hecho. Así mismo, se dispone qu e en caso de ser impugnada su decisión, pague los honorarios de la Junta Regional competente y Nacional de Calificación de Invalidez. En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión de Tutela , administrando 13Tutela 2ª instancia: 11001 31 09 044 2021 00137 01

Accionante: Wilmer Alexander Navas Medina Accionado: La Previsora Compañía de Seguros justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido el 19 de agosto de 2021 por el Juzgado 44 Penal del Circuito Bogotá.

SEGUNDO: ORDENAR al representante legal de la Previsora Compañía de Seguros que dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, realice el examen de pérdida de capacidad laboral a WILMER ALEXANDER NAVAS MEDINA, si aún no lo ha hecho. También se dispone que, en

de la notificación de esta sentencia, realice el examen de pérdida de capacidad laboral a WILMER ALEXANDER NAVAS MEDINA, si aún no lo ha hecho. También se dispone que, en caso de ser impugnada su decisión, sufrague los honorarios de la Junta Regional competente y Nacional de Calificación de Invalidez.

TERCERO: Notificar esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no proceden recursos, por consiguiente, envíese el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

14Tutela 2ª instancia: 11001 31 09 044 2021 00137 01

Accionante: Wilmer Alexander Navas Medina

Accionado: La Previsora Compañía de Seguros

ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ

Magistrada

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Magistrado 15