TSDJ BOG SP - 11001-31-09-046-2021-00008-01-(10-03-2021)

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Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia

Accionante: Alejandra Osorio García

Accionado: Nueva EPS y otros

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Bogotá, D.C., Diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicado: 11001-31-09-046-2021-00008-01

Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia

Accionante: Alejandra Osorio García Accionado: Colpensiones y otros

Derecho: Seguridad Social y otros Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 32 del 10 de marzo de 2021

ASUNTO

El tribunal resuelve la impugnación interpuesta por la directora de acciones constitucionales de Colpensiones, contra el fallo proferido el 4 de febrero de 202 1, mediante el cual el Juzgado 46 de Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá amparó los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y salud , invocados por la ciudadana Alejandra Osorio García.

DEMANDA

La accionante manifestó que está afiliada a la Nueva E.P.S, y en el año 2017 fue diagnosticada con esquizofrenia paranoide , por lo que tuvo variasPágina 2 de 12

DEMANDA

La accionante manifestó que está afiliada a la Nueva E.P.S, y en el año 2017 fue diagnosticada con esquizofrenia paranoide , por lo que tuvo variasPágina 2 de 12

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incapacidades esporádicas1 y una permanente, esta última del 20 agosto de 2020, vigente a la fecha de presentación de la tutela -21 de enero de 2021 -; sin embargo, la accionada no las ha pagado.

Solicitó que, como consecuencia del amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, salud y seguridad social, se ordene el pago de dichas incapacidades, así como las que a futuro se lleguen a generar.

ACTUACIÓN

El Juzgado 46 Penal Circuito de Conocimiento de Bogotá el 22 de enero de 2021 avocó la acción en contra de la Nueva E.P.S y vinculó a Colpensiones.

El apoderado general de la promotora de salud manifestó que las incapacidades de los años 2014, 2015 y 2017 prescribieron, conforme con los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, y en la actualidad cuenta con 206 días que están a cargo del fondo de pensiones.

Informó sobre las reglas para su reconocimiento y pago, que a partir del día 180, por regla general , le corresponde al citado fondo asumir esa obligación de manera indistinta a que e l concepto de rehabilitación sea favorable o desfavorable.

Informó sobre las reglas para su reconocimiento y pago, que a partir del día 180, por regla general , le corresponde al citado fondo asumir esa obligación de manera indistinta a que e l concepto de rehabilitación sea favorable o desfavorable.

Advirtió que esta acción constitucional no procede para reclamar derechos de contenido económico, para lo cual existen otros mecanismos de defensa judicial –no especificó cuáles-.

Solicitó negar el amparo y de manera subsidiaria, en el caso de acceder a éste, que la judicatura revise si los pagos a la seguridad social s e realizaron de manera oportuna. La directora de acciones constitucionales de Colpensiones señaló que la Nueva E.P.S. remitió a esa entidad concepto de rehabilitación favorable de

1 Del 28 de marzo al 11 de abril de 2014; 20 de mayo de 2015; 27 al 31 de enero y del 1º al 10 de febrero 2017; del 9 de julio al 7 de agosto de 2020.Página 3 de 12

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la afiliada de fecha 28 de octubre de 2020 –radicado el siguiente 30 de noviembre-; sin embargo, obra solicitud de pago de incapacidades.

Explicó el trámite administrativo que la tutelante debe cumplir para solicitar esas acreencias2, y ante el concepto favorable de rehabilitación el proceso de calificación de pérdida de capacidad podrá ser postergado hasta por 360 días calendario, plazo durante el cual se realiza el pago de un

solicitar esas acreencias2, y ante el concepto favorable de rehabilitación el proceso de calificación de pérdida de capacidad podrá ser postergado hasta por 360 días calendario, plazo durante el cual se realiza el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando.

Aseveró que este mecanismo es improcedente para obtener esa pretensión, por lo que solicitó denegar el amparo.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El juzgado tuteló los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y salud de Alejandra Osorio García , para lo cual determinó que a la Nueva E.P.S. le corresponde asumir el pago las incapacidades desde el 20 de agosto de 2020 hasta el día 180 , y en adelante, la obligación es de Colpensiones hasta el día 540, o hasta tanto se encuentre en firme el dictamen de pérdida de capacidad laboral, o la reasuma la entidad promotora de salud.

Arguyó que la tutelante ha estado incapacitada de manera continua desde el 20 de agosto de 2020 hasta el 11 de febrero de 2021 3, con un diagnóstico de esquizofrenia paranoide que le imposibilita su acceso al mercado laboral, por lo que al anunciar que se trata de su única fuente de ingreso, ese pago se debe ordenar conforme a los precedentes constitucionales.

IMPUGNACIÓN

2 En el que destacó la necesidad de presentar el original de la licencia otorgada por el médico tratante. 3 Periodo que fue materia de reclamo en la demanda, mas no los años anteriores que se arguyeron prescritos.Página 4 de 12

tratante. 3 Periodo que fue materia de reclamo en la demanda, mas no los años anteriores que se arguyeron prescritos.Página 4 de 12

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La directora de acciones constitucionales de Colpensiones i ndicó que la orden de tutela debe ser revocada porque , si bien el 3 de noviembre de 2020 la E.P.S. los notificó del concepto de rehabilitación favorable con enfermedad de origen común , el 26 de enero de 2021 emitió “una actualización “con concepto desfavorable, por lo que considera que hasta esa fecha le compete el pago a la promotora de salud, de conformidad con el artículo 142 del Decreto 019 de 2012.

Anunció que el 11 de noviembre de 2020 expidió oficio en el que se le indicó a la afiliada los documentos que debe radicar para el reconocimiento y pago de esas prestaciones, sin que a esa fecha -10 de febrero de 2021 - los haya radicado.

Insistió en que la demanda de amparo es improcedente dado su carácter subsidiario, ya que la interesada no ha agotado los procedimientos administrativos, aunado a que las pretensiones dinerarias y pago de incapacidades deben ser debatidas en la justicia ordinaria. Solicitó revocar el fallo de tutela y se declare su improcedencia.

En p osterior escrito al que denominó “ alcance de la impugnación”, reiteró en que el pasado 26 de enero la promotora de salud allegó un segundo

el fallo de tutela y se declare su improcedencia.

En p osterior escrito al que denominó “ alcance de la impugnación”, reiteró en que el pasado 26 de enero la promotora de salud allegó un segundo concepto de rehabilitación, esta vez desfavorable, ante lo cual no es vi able el pago de la incapacidad médica, porque lo procedente e ra realizar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral por esa entidad . También a severó que el fallo de tutela “ carece de objeto, al no haber derechos fundamentales violados por parte de esta entidad”.

CONSIDERACIONES

1. Competencia:

La colegiatura se encuentra habilitada para revisar la decisión impugnada de conformidad con los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991.Página 5 de 12

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2. Problema jurídico:

Corresponde a esta corporación determinar si Colpensiones y/o la Nueva E.P.S. han vulnerado los derechos cuya protección reclama Alejandra Osorio García , o alguna otra prerrogativa fundamental, de suerte que proceda la ratificación de la decisión impugnada.

2. Solución

El artículo 86 de la Constitución señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales , cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados en

sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales , cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.

El numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 destaca el carácter subsidiario de este instituto jurídico, al disponer que la acción de tutela solamente procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Para los efectos propios de esta determinación, es necesario recordar a la recurrente que, a cerca del pago de incapacidades laborales, el máximo órgano de la jurisdicción Constitucional indicó:

“esta Corporación estableció una presunción respecto de no pago de las prestaciones económicas que surge como consecuencia de incapacidades laborales. Concretamente, se h a dicho que “se presume que las incapacidades son la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar…

… Finalmente, la Corte Constitucional ha manifestado de manera clara que la acción de tutela es procedente para obtener el pago de incapacidades laborales como la que hoy es objeto de debate siemprePágina 6 de 12

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que resulten claramente comprometidos derechos fundamentales del accionante, circunstancias en la cuales se podría evidenciar la presencia de un perjuicio irremediable susceptible de ser reparado mediante

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que resulten claramente comprometidos derechos fundamentales del accionante, circunstancias en la cuales se podría evidenciar la presencia de un perjuicio irremediable susceptible de ser reparado mediante amparo constitucional, debido a que el pago requerido puede ser “la única fuente de recursos económicos que permitan sufragar las necesidades básicas, personales y familiares del actor”4.

Al evidenciarse que Alejandra Osorio García ha estado incapacitada de forma continua desde el 9 de julio de 2020, la tutela procede para garantizar su derecho fundamental al mínimo vital, en razón de que como consecuencia de su estado de salud no se encuentra trabajando y según su afirmación -que no fue desvirtuada-, su sustento deriva únicamente del pago de las incapacidades.

De conformidad con el artículo 206 de la Ley 100 de 1993, las incapacidades originadas de enfermedad no profesional como la que padece la aquí demandante5, constituyen una prestación del Sistema de Seguridad Social; de suerte que esa norma pretende amparar los derechos surgidos con ocasión de perturbaciones en la salud de los trabajadores dependientes o independientes, en cumplimiento precisamente de lo s principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que orientan dicho sistema, uno de cuyos objetivos es garantizar las prestaciones económicas y de salud a quienes tienen una relación laboral.

El ordenamiento legal vigente ha determinado a cargo de quién se encuentra esa obligación, es decir, si corresponde al empleador, a las E.P.S. o al fondo de pensiones. Concretamente la Ley 100 de 1993 estableció en su artículo 206 lo siguiente: “Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157 de la Ley 100

fondo de pensiones. Concretamente la Ley 100 de 1993 estableció en su artículo 206 lo siguiente: “Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras...".

El artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 expedido por el Ministerio del Trabajo, que modificó el parágrafo1º del artículo 40 del Decreto 1049 de 1999, establece que dicho reconocimiento económico debe ser pagado por el empleador, sea

4 T 201 de 2005 reiterada en sentencia T 140 de 2016. 5 Según concepto de rehabilitación emitido por la Nueva E.P.S.Página 7 de 12

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público o privado, por los dos primeros días de la incapacidad cuyo origen sea enfermedad general; a partir del tercer día, esa responsabilidad le corresponde a la entidad promotora de salud.

El inciso 6º del artículo 142 del Decreto ley 0019 de 20126 dispone que, si la incapacidad se mantiene , la administradora de fondos de pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de 360 días calendario adicionales a los primeros 180 días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud , y se reconocerá al

postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de 360 días calendario adicionales a los primeros 180 días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud , y se reconocerá al trabajador un auxilio equivalente a la incapacidad de la que era beneficiario, el cual debe ser cancelado con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia.

Según el inciso 7º del artículo 142 del mismo decreto ley, l as entidades promotoras de salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día 120 de incapacidad temporal y enviarlo antes del día 150 a la administradora del fondo de pensión . Cuando la E.P.S . no expide el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los 180 días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.

En virtud de las disposiciones anteriormente citadas, el máximo tribunal constitucional, concluyó:

“Así, vistas las modificaciones que introdujo el Decreto Ley 19, la sala encuentra que el esquema de responsabilidades de los actores del S.G.S.S.I. en el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales de origen común sigue siendo el mismo, con una salvedad, relativa a que las EPS asumirán por cuenta propia el pago de las incapacidades laborales superiores a 180 días, cuando retrasen la emisión del concepto médico de rehabilitación. Las pautas normativas vigentes en la materia son, por lo tanto, las siguientes:

• El pago de las incapacidades laborales de origen común iguales o menores a

concepto médico de rehabilitación. Las pautas normativas vigentes en la materia son, por lo tanto, las siguientes:

• El pago de las incapacidades laborales de origen común iguales o menores a tres días corre por cuenta del empleador (Decreto 1049 de 1999, artículo 40, parágrafo 1°).

6 Que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993.Página 8 de 12

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• Las incapacidades por enfermedad general que se causen desde entonces y hasta el día 180 deben ser pagadas por la EPS (Ley 100 de 1993, artículo 206). En todos los casos, corresponde al empleador adelantar el trámite para el reconocimiento de esas incapacidades (Decreto Ley 19 de 2012, artículo 121).

• La E.P.S. deberá examinar al afiliado y emitir, antes de que se cumpla el día 120 de incapacidad temporal, el respectivo concepto de rehabilitación. El mencionado concepto deberá ser enviado a la A.F.P. antes del día 150 de incapacidad (Decreto Ley 19 de 2012, artículo 142).

• Una vez reciba el concepto de rehabilitación favorable, la A.F.P. deberá postergar el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días adicionales, reconociendo el pago de las incapacidades causadas desde el día 181 en adelante, hasta que el afiliado restablezca su salud o hasta que se dictamine la pérdida de su capacidad laboral (Decreto 2463 de 2001, artículo 23).

reconociendo el pago de las incapacidades causadas desde el día 181 en adelante, hasta que el afiliado restablezca su salud o hasta que se dictamine la pérdida de su capacidad laboral (Decreto 2463 de 2001, artículo 23).

• Si el concepto de rehabilitación no es expedido oportunamente, será la E.P.S. la encargada de cancelar las incapacidades que se causen a partir del día 181.

Dicha obligación subsistirá hasta la fecha en que el concepto médico sea emitido.

• Si el concepto de rehabilitación no es favorable, la A.F.P. deberá remitir el caso a la junta de calificación de invalidez, para que esta verifique si se agotó el proceso de rehabilitación respectivo y, en ese caso, califique la pérdida de la capacidad laboral del afiliado. Si esta es superior al 50% y el trabajad or cumple los demás requisitos del caso, la A.F.P. deberá reconocer la pensión de invalidez respectiva. Si es menor del 50%, el trabajador deberá ser reintegrado a su cargo, o reubicado en uno acorde con su situación de incapacidad.”7

Esa misma corporación8 precisó que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación, deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%9.

7 Sentencia T-200 del 11 de junio de 2013 8 Sentencias T 401 de 2017 y 020 de 2018. 9 En lo que respecta al pago de incapacidades generadas con posterioridad al día 540, el

7 Sentencia T-200 del 11 de junio de 2013 8 Sentencias T 401 de 2017 y 020 de 2018. 9 En lo que respecta al pago de incapacidades generadas con posterioridad al día 540, el artículo 67de la Ley 1753 de 2015, dispone: “… La Entidad administrará los siguientes recursos: (…) Estos recursos se destinarán a:

a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobie rno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.”

En el caso sometido a estudio de esta colegiatura, a la ciudadana Osorio García le fueron expedidas incapacidades de manera continua desde el 9 de julio de 2020 hasta el 11 de febrero de 202110.

La recurrente arguyó que si bien el 3 de noviembre de 202011 la Nueva E.P.S. la notificó del concepto favorable de rehabilitación, también cuestionó que el pasado 26 de enero –día 211 de incapacidad -, lo modificó por uno desfavorable y por ende considera que esa entidad promotora de salud debe asumir la carga prestacional hasta el último de los días mencionados.

Sin embargo, esta sala no encuentra que la E.P.S. accionada deba asumir la sanción descrita en el inciso 7º del artículo 142 del Decreto Ley 90 de 2012, porque lo cierto es que emitió el respectivo concepto dentro del término establecido para ello , y la norma nada indica sobre la prohibición de que posteriormente lo “actualice”.

Por el contrario, la jurisprudencia constitucional advirtió que “ La forma condicional en que el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, hace alusión

posteriormente lo “actualice”.

Por el contrario, la jurisprudencia constitucional advirtió que “ La forma condicional en que el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, hace alusión a dicho concepto indica que el objetivo de dicha norma es el equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga

10 Para un total de 217 días que aún no habían vencido a la fecha de presentación de la tutela -21 de enero-. 11 Día 147 de incapacidad.Página 10 de 12

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un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad. Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP”12.

De lo anterior se infiere que la E.P.S al modificar el concepto de rehabilitación, dio lugar a que de manera célere se pudiera proseguir con el respectivo trámite ante la junta de calificación.

Es importante aclarar que ese cambio de concepto, tampoco modificaba la responsabilidad que recae en Colpen siones de pagar el subsidio a la afiliada a partir del día 181 de incapacidad , solo que ya no deberá postergar el trámite de p érdida de calificación de invalidez , por el contrario, debe emprenderlo sin mayor dilación.

En ese contexto, con independencia de que se haya emitido un concepto

deberá postergar el trámite de p érdida de calificación de invalidez , por el contrario, debe emprenderlo sin mayor dilación.

En ese contexto, con independencia de que se haya emitido un concepto negativo de recuperación, de conformidad con la sentencia T 401 de 2017 , la Administradora de Pensiones Colpensiones es la que debe reconocer y pagar a Osorio García las incapacidades expedidas con posterioridad al día 180 y hasta el día 540, fecha a partir de la cual la EPS, en tanto continúe la incapacidad, debe retomar el pago, tal como se ordenó en la sentencia impugnada.

Bajo ese panorama, se impone confirmar el fallo confutado, no sin antes instar a la Administradora de Pensiones, para que efectué la valoración de la demandante y emita el correspondiente dictamen de pérdida de capacidad laboral.

DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución,

12 Sentencia T 401 de 2017.Página 11 de 12

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Accionante: Alejandra Osorio García

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RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de fecha, origen y contenido relacionados en el cuerpo de este pronunciamiento.

SEGUNDO: NOTIFICAR el presente proveído a las partes por el medio más expedito y REMITIR el expediente para su eventual revisión a la Corte

Constitucional.

Notifíquese y cúmplase

SEGUNDO: NOTIFICAR el presente proveído a las partes por el medio más expedito y REMITIR el expediente para su eventual revisión a la Corte

Constitucional.

Notifíquese y cúmplase

José Joaquín Urbano Martínez MagistradoPágina 12 de 12

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Jairo José Agudelo Parra Magistrado