TSDJ BOG SP - 11001 31 09 049 2021 00173 01-(26-08-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente Alexandra Ossa Sánchez Radicación 11001 31 09 049 2021 00173 01 Accionante Andrés Felipe Velásquez Díaz Accionado Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Derechos Debido proceso, salud y seguridad social Decisión Confirma Aprobado Acta N° 110 Fecha Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO A RESOLVER Conoce la Sala la impugnación interpuesta por ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ a través de apoderada , contra el fallo de tutela proferido el 22 de julio de 2021, por el Juzgado 49 Penal del Circuito de la ciudad, mediante el cual declaró improcedente la solicitud de amparo de los derechos al debido proceso, salud y seguridad social. ACONTECER FÁCTICO Del escrito de tutela y de los medios de prueba que componen la actuación, se evidencia que ANDRÉS FELIPE 1Tutela 2ª instancia: 110013109049202100173

Accionante: Andrés Felipe Velásquez Díaz Accionado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional VELÁSQUEZ DÍAZ estuvo vinculado como soldado regular en el Ejército Nacional, hasta el 31 de enero de 2019.

Durante el servicio presentó síntomas de ansiedad y depresión a causa de acoso laboral por parte de un superior, situación que incluso conllevó a incapacidades por la

Durante el servicio presentó síntomas de ansiedad y depresión a causa de acoso laboral por parte de un superior, situación que incluso conllevó a incapacidades por la especialidad de salud mental para el año 2018. Así mismo, siendo activo, sufrió un golpe en los testículos, producto del cual, fue diagnosticado con varicocele. A la baja de la institución castrense, se tramitó la ficha unificada de retiro para definir la situación médico laboral de ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ DÍAZ, la cual fue calificada el 9 de enero de 2019 por el área de medicina laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, solicitándose conceptos por las especialidades de psiquiatría y oftalmología. La parte actora refiere, que el interesado no continuó con el proceso médico laboral, dado que no contaba con los recursos para cubrir los gastos de traslado a la ciudad de Bogotá. El 3 de marzo de 2021 VELÁSQUEZ DÍAZ presentó derecho de petición ante la Dirección accionada, a través del cual solicitó la activación de los servicios de salud, con miras a continuar con el proceso médico laboral con la institución. 2Tutela 2ª instancia: 110013109049202100173

Accionante: Andrés Felipe Velásquez Díaz Accionado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional En respuesta del 6 de abril de 2021, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional informó sobre la improcedencia de lo solicitado, por cuanto el interesado no cumplió con el deber de gestionar de manera oportuna los conceptos médicos

Sanidad del Ejército Nacional informó sobre la improcedencia de lo solicitado, por cuanto el interesado no cumplió con el deber de gestionar de manera oportuna los conceptos médicos ordenados desde el año 2019, sin que en el sistema registre actividad alguna en ese sentido. En consecuencia, consideró, se produjo el abandono del tratamiento, según lo consagra el artículo 35 del Decreto 1796 de 2000. Por lo narrado, el accionante considera vulnerados sus derechos al debido proceso, salud y seguridad social. En su protección pretende se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, activar los servicios médicos a fin de terminar la práctica de conceptos médicos y posteriormente la valoración por parte de la junta médico laboral.

EL FALLO IMPUGNADO Sostuvo el a quo que en este asunto no se cumple el requisito de procedibilidad referido a la subsidiariedad, ello, porque el actor cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el objeto de controvertir el pronunciamiento mediante el cual la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional negó la activación de los servicios de salud, ello en el entendido que tal manifestación se asemeja a un acto administrativo de carácter definitivo. 3Tutela 2ª instancia: 110013109049202100173

Accionante: Andrés Felipe Velásquez Díaz Accionado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Lo anterior, aunado a que no se acreditó la ocurrencia de

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Accionante: Andrés Felipe Velásquez Díaz Accionado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Lo anterior, aunado a que no se acreditó la ocurrencia de un daño irreparable, que justifique la intervención del juez de tutela, por el contrario, destacó que el accionante tiene garantizada la prestación del servicio de salud, por cuanto se encuentra activo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, como afiliado de la EPS Famisanar en el régimen contributivo.

Por ende, declaró improcedente el amparo de los derechos al debido proceso, salud y seguridad social. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por la apoderada del extremo activo de la acción, quien solicitó revocar la decisión de instancia, por las siguientes razones: Insiste en que la negativa de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional constituye una vulneración flagrante de la garantía iusfundamental a la salud de VELÁSQUEZ DÍAZ, por cuanto veda el derecho que tiene a un diagnóstico y a la seguridad social y con ello, la imposibilidad de definir su situación médico laboral y la determinación de eventuales acreencias prestacionales. Sostiene que la figura de abandono del tratamiento médico contemplada en el artículo 35 del Decreto 1796 de 2000, no exonera a la accionada de realizar la junta médico laboral de 4Tutela 2ª instancia: 110013109049202100173

Accionante: Andrés Felipe Velásquez Díaz

no exonera a la accionada de realizar la junta médico laboral de 4Tutela 2ª instancia: 110013109049202100173

Accionante: Andrés Felipe Velásquez Díaz Accionado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional retiro, pues la disposición en cita se limita a prescribir una consecuencia solo en materia de reconocimiento y pago de prestaciones económicas.

Por las anteriores razones, solicita revocar la decisión de primera instancia y en su lugar conceder el amparo deprecado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para desatar la presente impugnación, en su calidad de superior funcional del Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá, de donde emana la decisión a revisar Problema jurídico Corresponde a la Sala en primer lugar, dilucidar si en el asunto se cumple con el requisito de subsidiariedad, por ser la razón principal en la que el a quo fundó la declaratoria de improcedencia, argumento frente al cual la recurrente guardó silencio. De darse por superado, se entraría a resolver de fondo el asunto. Análisis del caso 5Tutela 2ª instancia: 110013109049202100173

Accionante: Andrés Felipe Velásquez Díaz Accionado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional La acción de tutela fue consagrada en el artículo 86 de la

Carta de 1991 para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados por el legislador. Para su procedencia es necesario que se cumpla, entre otros requisitos, el de subsidiariedad, consistente en que el demandante, previo a acudir a esta vía excepcional, agote todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su alcance, salvo que acredite que estos carecen de idoneidad y eficacia ante la inminente configuración de un perjuicio de naturaleza irremediable, caso en el cual la protección se hace posible con carácter transitorio. Así, teniendo en cuenta que los argumentos de la apoderada recurrente en nada atacaron el fallo de primera instancia, y conforme al análisis que la Sala hace del caso, se impartirá confirmación al mismo, ante su acierto. Ello, porque contra la respuesta del 6 de abril de 2021 de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a través de la cual informó sobre la imposibilidad de continuar con el proceso médico laboral, debido a que en el caso de ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ DÍAZ operó la figura del abandono del tratamiento, 6Tutela 2ª instancia: 110013109049202100173

Accionante: Andrés Felipe Velásquez Díaz Accionado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional contemplada en el artículo 35 del Decreto 1796 de 2000, procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Accionado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional contemplada en el artículo 35 del Decreto 1796 de 2000, procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En efecto, la referida comunicación constituye un verdadero acto administrativo de carácter definitivo, que en el caso de ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ DÍAZ resolvió una situación y generó efectos jurídicos. El anterior criterio encuentra asidero en las consideraciones efectuadas por la Corte Constitucional al resolver casos similares al aquí planteado, a saber, cuando las instituciones castrenses niegan la activación de los servicios de salud, bajo la premisa del abandono del tratamiento médico. En ese sentido ha indicado: … [E]l accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la respuesta emitida por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que le indicó que la realización de la Junta Médico Laboral Militar de Retiro había prescrito. Para la Sala dicho pronunciamiento tendría la virtualidad de ser considerado como un acto administrativo de carácter definitivo, puesto que resolvió una situación o posición de derecho concreta, de acuerdo con lo señalado en el artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (CC T009/2020) 7Tutela 2ª instancia: 110013109049202100173

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (CC T009/2020) 7Tutela 2ª instancia: 110013109049202100173

Accionante: Andrés Felipe Velásquez Díaz Accionado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional De todas formas, la alta Corporación ha sido enfática en sostener que la verificación de los requisitos de procedibilidad, corresponde al análisis de las circunstancias puntuales que del caso concreto se hagan1.

En ese sentido, el aludido mecanismo de defensa judicial brinda al aquí tutelante una solución adecuada y eficaz, toda vez que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevén la posibilidad de solicitar con la demanda, o en escrito separado, la medida cautelar que se considere necesaria para la protección de los derechos que se aducen trasgredidos, la cual, en términos de los artículos 229 a 231, puede consistir en ordenar que se mantenga una situación, se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, o se suspenda provisionalmente el acto administrativo cuestionado. Es en ese escenario judicial ordinario de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que debe surtirse el debate probatorio planteado en el escrito genitor, para que sea el juez ordinario el que valore si resulta suficiente para acceder a lo pretendido. Precisa la Sala, que la recurrente omitió realizar argumentación alguna frente a esta posibilidad planteada 1 T-287/2019 y T 009/2020.

resulta suficiente para acceder a lo pretendido. Precisa la Sala, que la recurrente omitió realizar argumentación alguna frente a esta posibilidad planteada 1 T-287/2019 y T 009/2020. 8Tutela 2ª instancia: 110013109049202100173

Accionante: Andrés Felipe Velásquez Díaz Accionado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en similares términos en el fallo impugnado, ni siquiera con miras a acreditar la existencia de situaciones que habiliten este mecanismo de manera transitoria, o indicando la necesidad de intervención del juez constitucional con miras a evitar un daño irreparable.

Tampoco advierte el Tribunal que se hubiera demostrado en la actuación la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable de no accederse al amparo constitucional deprecado, justificándose así la intervención del juez constitucional en la órbita del juez natural. Por el contrario, se determinó que ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ DÍAZ está afiliado desde el año 2019 al Sistema General de Seguridad Social en Salud perteneciente al régimen contributivo y registra como cotizante activo, lo que de entrada garantiza la prestación del servicio de salud, como acertadamente lo sostuvo el funcionario de instancia. En fin, la actuación no ofrece otros elementos que permitan medianamente inferir una situación de inminente daño que pueda recaer en el demandante. De este modo, al existir otros mecanismos de defensa,

funcionario de instancia. En fin, la actuación no ofrece otros elementos que permitan medianamente inferir una situación de inminente daño que pueda recaer en el demandante. De este modo, al existir otros mecanismos de defensa, el actor se encuentra obligado a acudir de manera 9Tutela 2ª instancia: 110013109049202100173

Accionante: Andrés Felipe Velásquez Díaz Accionado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional preferente a ellos, en tanto son eficaces e idóneos para el logro de los objetivos que ahora plantea en sede constitucional.

Exigencia que se funda en el principio de subsidiariedad que rige la tutela, con el que se pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite administrativo, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador, menos, cuando, como en este asunto, no se encuentra acreditada la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable. Corolario de lo anterior, dado su acierto, se confirmará la sentencia de primer grado, en cuanto consideró improcedente el amparo solicitado. En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión de Tutela , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado. 10Tutela 2ª instancia: 110013109049202100173

Accionante: Andrés Felipe Velásquez Díaz

justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado. 10Tutela 2ª instancia: 110013109049202100173

Accionante: Andrés Felipe Velásquez Díaz Accionado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional SEGUNDO: Notificar esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ADVERTIR que contra la presente decisión no proceden recursos, por consiguiente, envíese el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ

Magistrada

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Magistrado 11