TSDJ BOG SP - 11001-31-09-055-2022-00227-01-(16-11-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón Radicación: 11001-31-09-055-2022-00227-01

Demandante: Estefanía López Espinosa

Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC)

Derecho: Debido proceso

Decisión: Confirma/Sentencia No. 403

Aprobado mediante Acta No. 174

Bogotá D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por Estefanía López Espinosa contra el fallo proferido el 4 de octubre de 2022 por el Juzgado 55 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, por medio del cual declaró improcedente la acción de tutela promovida contra la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSCy el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENApor la vulneración de su derecho constitucional fundamental al debido proceso.

HECHOS

Estefanía López Espinosa refirió que la C omisión Nacional del Servicio Civil, por orden del Tribunal Administrativo de Santander en acción de tutela, expidió la Resolución No. 11887 de 2 de noviembre de 2020 como lista de elegibles en el marco dentro de la Convocatoria No. 436 de 2017SENA, para proveer una (1) vacante adicional identificada con el códigoAT2 – 11001-31-09-055-2022-00227-01 Estefanía López Espinosa

SENA, para proveer una (1) vacante adicional identificada con el códigoAT2 – 11001-31-09-055-2022-00227-01 Estefanía López Espinosa CNSC y otro

OPEC 118518 del empleo denominado Profesional Grado 6, razón por la cual por parte del SENA se han emitido 3 resoluciones de nombramiento.

Indicó que se encuentra en espera de ser llamada a posesionarse en un cargo similar al que concursó -Profesional Grado 6 -, siendo que a las personas que se encontraban antes de ella ya se les expidió resolución para posesionarse.

Señaló que, solicitó al SENA informar el estado de las 6 vacantes del cargo Profesional Grado 6, frente a lo que se le respondió el 8 de febrero de 2022 que, al cargo para el cual había concursado fue provisto con el número 1 de la lista de elegibles y que actualmente existían 117 vacantes a proveer sin que todas se acomoden al cargo concursado ; respuesta que a su juicio fue incongruente.

Adujo que, existen dos vacantes en el departamento de Santander y no ha sido llamada para tomar posesión, razón por la cual elevó petición en el mes de marzo de 2022 a la Coordinadora Grupo de Relaciones Laborales Secretaría General -Dirección General del SENA anexando el libro Excel que contenía la información emitida en respuesta de la mis ma coordinadora del 28 de febrero último, solicitando el nombramiento efectivo.

Expuso que, se le informó que no era procedente acceder a la su solicitud ya que la Comisión Nacional del Servicio Civil no lo ha autorizado aAT2 – 11001-31-09-055-2022-00227-01 Estefanía López Espinosa

Expuso que, se le informó que no era procedente acceder a la su solicitud ya que la Comisión Nacional del Servicio Civil no lo ha autorizado aAT2 – 11001-31-09-055-2022-00227-01 Estefanía López Espinosa CNSC y otro

través del uso de lista de elegibles y tampoco el SENA ha reportado empleos equivalentes a su OPEC 57604.

Aseguró que, la negativa de realizar su nombramiento vulnera su derecho constitucional fundamental al debido proceso y desconoce la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Santander.

Consideró que, la situación expuesta vulnera su derecho constitucional fundamental al debido proceso, por tal motivo solicitó se ordene al SENA identifique dentro de su planta global cuántos cargos vacantes hay equivalentes al cargo denominado Profesional Grado 6, para que se informe a la CNSC a fin de que haga uso de la lista de elegibles y realice su nombramiento en periodo de prueba.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Correspondió por reparto al Juzgado 55 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, autoridad que mediante auto de 23 de septiembre de 2022 asumió el conocimiento y corrió traslado a la Comisión Nacional de Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje. Trámite al que se vinculó al Departamento Administrativo de la Función Pública y el Juzgado 7°

Administrativo de Bucaramanga.

2. El Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, señaló que, a la fecha en la planta de personal no existen vacantes equivalentes con laAT2 – 11001-31-09-055-2022-00227-01

Estefanía López Espinosa CNSC y otro

en la planta de personal no existen vacantes equivalentes con laAT2 – 11001-31-09-055-2022-00227-01 Estefanía López Espinosa CNSC y otro

denominación y perfil al empleo en el que se postuló la demandante, siendo que para el cargo que concurs ó ya fue nombrado quien ocupó el primer puesto de la lista de elegibles que fue conformada por 29 concursantes y en el que la demandante ocupó el 5° puesto; agregó que con posterioridad se emitió una nueva lista de elegibles de 41 postulados en virtud de un fallo judicial para proveer un cargo donde ella ocupó el 4° lugar.

Indicó que, en virtud del fallo del Juzgado 12 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá en el cual se exhortó al uso de listas de elegibles vigentes para nuevos cargos se reportó en la plataforma SIMO las vacantes definitivas de la planta de personal susceptibles de provisión mediante el uso de listas de elegibles de la Convocatoria No. 436 de 2017 teniendo en cuenta la definición de “empleos equivalentes”, p or consiguiente, a través de los oficios No. 20213201737902 y 2021RE018008 de 2021, se formalizó ante la CNSC las vacantes definitivas objeto de provisión a partir de los usos de listas de elegibles.

Manifestó que, la acción de tutela es improcedente por el principio de subsidiariedad y no se probó la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

3. La Comisión Nacional de Servicio Civil, manifestó que, en cumplimiento de sus funciones Concurso Abierto de Méritos para proveer las vacantes definitivas del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, en el caso

3. La Comisión Nacional de Servicio Civil, manifestó que, en cumplimiento de sus funciones Concurso Abierto de Méritos para proveer las vacantes definitivas del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, en el caso de la demandante se desarrolló el proceso de selección, el cual culminó con la lista de elegibles plasmada en la Resolución No. CNSC 20182120138235AT2 – 11001-31-09-055-2022-00227-01

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del 17 de octubre de 2018, en la que la demandante ocupó el quinto puesto; ésta que fue publicada el día 22 de noviembre del mismo año y cobró firmeza el día 30 de los mismos estando vigente hasta el 29 de noviembre de 2020.

Expuso que, por orden d el Tribunal Administrativo de Santander en sede de tutela de segunda instancia, profirió la Resolución N°11887 del 25 de noviembre de 2020 para proveer una vacante en un cargo denominado Profesional, Grado 6 donde la demandante ocupó el cuarto puesto; razón por la cual el Juzgado 7° Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga mediante auto rechaz ó incidente, precisando que, “no se evidencia que exista en la actualidad algún cargo equivalente con el perfil de la OPEC a la cual se inscribió la incidentante, en el cual pueda ser nom brada en periodo de prueba.”, con fundamento en lo cual dispuso “ABSTENERSE DE ABRIR el respectivo trámite incidental por DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA promovido por la señora ESTEFANÍA LOPEZ ESPINOSA contra la

COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC -y SERVICIO

el respectivo trámite incidental por DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA promovido por la señora ESTEFANÍA LOPEZ ESPINOSA contra la

COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC -y SERVICIO

NACIONAL DEAPRENDIZAJE –SENA”.

Agregó que, el deber de reportar los cargos equivalentes es del SENA, por tal motivo alegó falta de legitimación en la causa y solicitó su desvinculación.

4. El Departamento Administrativo de la Función Pública , solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva.AT2 – 11001-31-09-055-2022-00227-01

Estefanía López Espinosa CNSC y otro

DECISIÓN RECURRIDA

El 4 de octubre de 202 2, el Juzgado 55 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, declaró improcedente la acción de tutela . Expuso que, no se vulneró derecho constitucional fundamental alguno, en tanto que, la participación en un concurso de méritos no otorga un derecho cierto a la demandante por lo que debe someterse a la s reglas de la convocatoria , máxime cuando solo existía una vacante a proveer. Igualmente, concluyó que, las respuestas otorgas por las entidades a la demandada fueron de fondo, claras y congruentes sin que ello implique aceptación.

IMPUGNACIÓN

Estefanía López Espinosa manifestó que impugnaba la decisión adoptada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por Estefanía

adoptada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por Estefanía López Espinosa contra el fallo de tutela proferido el 4 de octubre de 2022 por el Juzgado 55 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, por ser esta Corporación su superior funcional.AT2 – 11001-31-09-055-2022-00227-01 Estefanía López Espinosa CNSC y otro

La acción de tutela se caracteriza por ser subsidiaria y residual , establecida en el artículo 86 de la Constitución Política que la misma procede cuando la parte interesada no cuenta con otro medio de defensa judicial, o existiendo, el mismo es ineficaz para la protección de sus prerrogativas y se requiere evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

En dicho evento, el principio de subsidiariedad que preserva la naturaleza excepcional evita el desplazamiento de los mecanismos ordinarios al ser los espacios naturales para resolver el conflicto sometido al juez de tutela, y gar antizan que la acción constitucional opere cuando se requiera suplir las deficiencias que presenta el orden jurídico para la protección de los derechos a la luz de un concreto asunto.

En el presente asunto , se tiene que, la demandante hace parte de la lista de elegibles, para el cargo denominado Profesional – Grado 6, ocupando el lugar de elegibilidad número 5 dentro de la OPEC No 118518, acto que cobró firmeza el día 2 de noviembre de 20 20 con vigencia hasta el 3 de noviembre de 2022.

el lugar de elegibilidad número 5 dentro de la OPEC No 118518, acto que cobró firmeza el día 2 de noviembre de 20 20 con vigencia hasta el 3 de noviembre de 2022.

La demandante solicitó el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales argumentando que la lista de elegibles se encuentra próxima a vencer y no ha sido llama da en orden de mérito para ser nombrada en un cargo equivalente al que optó , por lo que perdería toda posibilidad de ser nombrada en algún cargo de carrera administrativa.AT2 – 11001-31-09-055-2022-00227-01 Estefanía López Espinosa CNSC y otro

Revisados los medios de prueba , se acreditó que , Estefanía López Espinosa participó en la Convocatoria 436 de 2017 para proveer una (1) vacante definitiva en el SENA, al interior del cual concursó para el empleo OPEC 118518, con la denominación de Profesional Grado 6, que como resultado al proceso de selección se conformó la lista de elegibles vigente hasta el 3 de noviembre de 2022, en la que ocupó el quinto lugar y la cual se destinó para proveer cargos equivalentes; lo anterior en virtud a la orden constitucional impartida por el Tribunal Administrativo de Santander.

Igualmente, se tiene que, la demandante inició incidente de desacato ante el Juzgado 7° Administrativo de Bucaramanga, despacho que en el mes de junio de 2022 rechazó abrir formalmente este ante la falta de vacantes equivalentes para continuar con el agota miento de lista de elegibles emanada en el mes de noviembre de 2020 de la cual hacia parte la demandante.

de junio de 2022 rechazó abrir formalmente este ante la falta de vacantes equivalentes para continuar con el agota miento de lista de elegibles emanada en el mes de noviembre de 2020 de la cual hacia parte la demandante.

De otro lado , se observa que, lo anterior fue producto de que, en el mes de agosto de 2020, Estefanía López Espinosa y otros, promovieron acción de tutela por hechos similares que correspondió al Juzgado 7° Administrativo de Bucaramanga y que fue declarada improcedente. Posteriormente, dicha decisión fue revocada por el Tribunal Administrativo de Santander que, en providencia de 13 de octub re de 2022, amparó los derechos constitucionales fundamentales de la demandante y ordenó lo siguiente:AT2 – 11001-31-09-055-2022-00227-01 Estefanía López Espinosa CNSC y otro

«Segundo. ORDENAR A la Comisión Nacional del Servicio CivilCNSC y al Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA lo siguiente: 1. Dentro del marco de sus competencias y dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del presente fallo, de manera conjunta, efectúen el estudio de equivalencias de los empleos vacantes no convocados o nuevos empleos surgidos con posterioridad a la convocatoria de la OPEC 57604 y los que allí se contienen. 2. Cumplido lo anterior y, de ser procedente, dentro del marco de sus competencias, en el término de cinco (5) días siguientes, la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC y al Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, previo al estudio de cumplimiento de requisitos

competencias, en el término de cinco (5) días siguientes, la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC y al Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, previo al estudio de cumplimiento de requisitos mínimos, que efectúen la consolidación de una lista de elegibles para ocupar los empleos vacantes no convocados que tengan equivalencia con los empleos relacionados con la OPEC 57604, tal como lo dispone la ley 1960 de 2019, con el fin de proveer los nuevos cargos creados».

Teniendo en cuenta lo anterior, revisados los hechos y pretensiones de la presente demanda, se advierte que, la demandante sustenta el presente mecanismo en hechos y pretensiones similares a los formulados en pretérita oportunidad.

La Corte Constitucional ha establecido las situaciones que pueden darse ante la presentación simultánea o sucesiva de acciones de tutela sobre un mismo asunto, entre ellas, se encuentran las siguientes:

«i) que exista cosa juzgada y temeridad, por ejemplo, en las circunstancias en que se interpone una acción de tutela sobre una causa decidida previamente en otro proceso de la (sic) igual naturaleza, sin que existan razones que justifiquen la nueva solicitud;

1. otras en las que haya cosa juzgada, pero no temeridad, acaece como caso típico, cuando de buena fe se interpone una segunda tutela debido a la convicción fundada que sobre la materia no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada, acompañada de una expresa manifestación en la demanda de la existencia previa de un recurso de amparo; yAT2 – 11001-31-09-055-2022-00227-01

Estefanía López Espinosa CNSC y otro

manifestación en la demanda de la existencia previa de un recurso de amparo; yAT2 – 11001-31-09-055-2022-00227-01 Estefanía López Espinosa CNSC y otro

1. los casos en los cuales se configure únicamente temeridad, una muestra de ello acontece en la presentación simultánea de mala fe de dos o más solicitudes de tutela que presentan el tripe (sic) identidad a la que se ha aludido, sin que ninguna haya hecho tránsito a cosa juzgada»1.

A la luz de lo expuesto por el alto tribunal, teniendo en cuenta las características del caso en particular, se configura el segundo evento, esto es, la cosa juzgada, ya que López Espinosa de buena fe ha acudido a la acción de tutela informando que en anterior oportunidad fue sujeto de protección constitucional bajo hechos y pretensiones similares.

La demandante reprocha que la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje no han realizado todas las equivalencias al cargo que optó pese a que su lista esta próxima a vencer; sin embargo, dicho asunto no puede ser objeto de estudio al interior del presente trámite como quiera que ello ya fue materia de un amparo constitucional a cargo del Juzgado 7° Administrativo de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander, autoridades que en el marco del incidente de desacato deben pronunciarse sobre el particular para garantizar el cumplimiento de la orden impartida.

Valga decir que la orden emitida por las autoridades judiciales en mención ordenó la conformación de listas en estricto orden merito y el estudio de equivalencias de los empleos vacantes no convocados o nuevos

el cumplimiento de la orden impartida.

Valga decir que la orden emitida por las autoridades judiciales en mención ordenó la conformación de listas en estricto orden merito y el estudio de equivalencias de los empleos vacantes no convocados o nuevos

1 Corte Constitucional, Sentencia SU 027 de 2021.AT2 – 11001-31-09-055-2022-00227-01 Estefanía López Espinosa CNSC y otro

empleos surgidos con posterioridad a la convocatoria de la OPEC de la demandante, pretensión principal de la presente demanda.

En tal sentido, habida cuenta que lo pretendido en el presente asunto ya fue objeto de decisión constitucional no existe merito para abordar de fondo su estudio; por tal razón se confirmará la sentencia proferida el 4 de octubre de 2022 por el Juzgado 55 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, pero por las razones aquí expuestas.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, SALA DE DECISIÓN PENAL administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero. - Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. - Comunicar esta determinación a los intervinientes por los medios más expeditos, con arreglo a lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991.

Tercero. - Remitir la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. De no ser revisada, se ordena su archivo definitivo.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno.AT2 – 11001-31-09-055-2022-00227-01 Estefanía López Espinosa

eventual revisión. De no ser revisada, se ordena su archivo definitivo.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno.AT2 – 11001-31-09-055-2022-00227-01 Estefanía López Espinosa CNSC y otro

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Los Magistrados,

AUSENCIA JUSTIFICADA

XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ

APROBADO

CARLOS HECTOR TAMAYO MEDINA

JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN

CONSTANCIA

La suscrita funcionaria, adscrita a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, Despacho del Magistrado Julián Hernando Rodríguez Pinzón, hace constar que la presente decisión no se encuentra con firma manuscrita digital de la totalidad de los integrant es de la Sala por haber sido aprobada virtualmente, correspondiendo el texto en su integridad al que fue discutido y aprobado en la Sala por los Magistrados integrantes de la misma.

LAURA LICETH PACHÓN SOLANO

Profesional Especializado Grado 23