TSDJ BOG SP - 11001 31 09011 2022 00118 01-(04-11-2022)-1

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RR EE FF EE RR EE NN CC II AA RADICACIÓN: . 11001 31 09011 2022 00118 01 (T2-105/22) ASUNTO: . Tutela segunda instancia

MOTIVO: . Impugnación ACCIONANTE: . Rosalba Mora Rojas ACCIONADO: . Ministerio de Defensa Nacional, Fondo Rotario de la Policía Nacional DERECHO INVOCADO: . Estabilidad laboral reforzada PROCEDENCIA: . Juzgado Once Penal del Circuito de Conocimiento DECISIÓN: . Decreta nulidad

Bogotá D. C., tres (03:00) de la tarde del viernes cuatro (4) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

A S U N T O

Se pronuncia el despacho acerca de la impugnación presentada por el Director General del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional contra el fallo, a través del cual , el Juzgado Once Penal del Circuito con Función de

A S U N T O

Se pronuncia el despacho acerca de la impugnación presentada por el Director General del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional contra el fallo, a través del cual , el Juzgado Once Penal del Circuito con Función de Conocimiento amparó, de manera transitoria , los derechos fundamentales al mínimo vital y vida en condiciones dignas de ROSALBA MORA ROJAS.Radicado: 11001 31 09011 2022 00118 01 (T2-105/22) Accionante: Rosalba Mora Rojas Accionado: Ministerio de Defensa -Fondo Rotatorio de la Policía Nacional Página 2

I

ANTECEDENTES RELEVANTES

Refirió la accionante que, el 18 de enero de 1988 , ingresó a laborar al Fondo Rotatorio de la Policía Nacional ; durante 34 años ocupó varios cargos en provisionalidad, hasta el 17 de abril de 2022, cuando fue comunicada , verbalmente, que al día siguiente debía entregar el cargo de Profesional de Defensa Código 3-1 que venía desempeñando, en provisionalidad, en el que fue nombrada, en periodo de prueba, de lista de elegibles, por concurso de méritos, la señora Marilyn Gutiérrez Serrato.

Señaló que con ese proceder la entidad accionada vulneró sus derechos al mínimo vital, seguridad social, igualdad y estabilidad laboral reforzada porque, con escrito de 20 de junio de 2019 , radicado N° 20193800029872 de fecha 2019-06-21, comunicó su condición especial de pre pensionada.

Acotó que, “… pese a que mi cargo no debió salir a concurso según lo preceptuado

2019-06-21, comunicó su condición especial de pre pensionada.

Acotó que, “… pese a que mi cargo no debió salir a concurso según lo preceptuado en el Parágrafo Segundo del Artículo 263 de la Ley No. 1955 de 2019, ratificado por el Decreto No. 1415 de 2021, me inscribí al concurso, pero por afectación grave de mi salud a causa del covid -19 (caso fortuito, era imposible presentarme), por lo que presenté derecho de petición ante la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) para que me reprogramara la fecha de presentación de las pruebas escritas, pero la respuesta fue que quedaba excluida al no poderme presentar a las pruebas…”

Acudió a este mecanismo residual para que, en amparo de los derechos reclamados, entre ellos, “… a la estabilidad laboral reforzada por tener mi condición de pre pensionada …”, se ordene al Fondo Rotatorio de la Policía Nacional que , “… me garanticen el derecho a la estabilidad laboral en un cargo igual, similar o de superiores condiciones, sin solución de continuidad. Tal ubicación se hará en la misma sede donde venía laborando ya que enviarme aRadicado: 11001 31 09011 2022 00118 01 (T2-105/22) Accionante: Rosalba Mora Rojas Accionado: Ministerio de Defensa -Fondo Rotatorio de la Policía Nacional Página 3

la sede de Funza o a otra cualquiera sería aplicarme un trato discriminatorio y de violencia de género. — Así mismo, ordenar al FONDO ROTATORIO DE LA POLICIA NACIONAL -FORPOno afectar el nombramiento hecho a la señora

la sede de Funza o a otra cualquiera sería aplicarme un trato discriminatorio y de violencia de género. — Así mismo, ordenar al FONDO ROTATORIO DE LA POLICIA NACIONAL -FORPOno afectar el nombramiento hecho a la señora MARILYN GUTIÉRREZ SERRATO, dentro de la planta global de la entidad. (Según Acto administrativo que se adjunta)…”

II

PROVIDENCIA IMPUGNADA

El juez constitucional de primera instancia concedió, de manera transitoria, el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y vida y condiciones dignas a Rosalba Mora Rojas y ordenó al representante legal del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación del fallo, “… efectúe las acciones necesarias para que, a través de la Oficina de Gestión de Talento Humano, prov ea la reubicación de Rosalba Mora Rojas en un cargo similar o equivalente al que venía desempeñando, en el evento de que existan vacantes disponibles, en caso tal de que existan vacantes futuras en provisionalidad […] — TERCERO.- conminar a la accionante para que dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de esta determinación, adelante el trámite de reconocimiento pensional ante el fondo pensional donde se encuentra afiliada, so pena de perder los efectos de esta decisión…”

II

IMPUGNACIÓN

Fue interpuesta por el Director General del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, quien expresó que acorde con los lineamientos de la Corte Constitucional, la señora Rosalba Mora Rojas no se encuentra ampara por la protección especial de prepensionada , pues, cumplió 57 años de edad el 30

Nacional, quien expresó que acorde con los lineamientos de la Corte Constitucional, la señora Rosalba Mora Rojas no se encuentra ampara por la protección especial de prepensionada , pues, cumplió 57 años de edad el 30 de agosto de 2021, por lo tanto, acorde con lo previsto en la Ley 100 de 1993, a partir de ese momento podía solicitar el reconocimiento pensional que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 33 de la citada ley, debe serRadicado: 11001 31 09011 2022 00118 01 (T2-105/22) Accionante: Rosalba Mora Rojas Accionado: Ministerio de Defensa -Fondo Rotatorio de la Policía Nacional Página 4

reconocido por el Fondo Pensional en un tiempo no superior a cuatro (4) meses y la accionante fue desvinculada del cargo el 18 de abril de 2022, es decir, tuvo ocho (8) meses para adelantar el trámite pensional, por lo tanto, ningún derecho fue vulnerado.

Resaltó que la convocatoria para proveer los empleos de carrera administrativa del Fondo Rotatorio de la Policía se inició en el año 2018 , por lo tanto, la accionante al ocupar un cargo en pr ovisionalidad, a sabiendas de que no superó las etapa s del concurso, su desvinculación dependía de la posesión de quien había ocupado el primer puesto en la lista de elegibles del cargo ofertado, de manera que debió adelantar los trámites de pensión con la suficiente antelación, pero no lo hizo.

Señaló que tal situación fue reconocida por a quo , esto es, que la actora cumple con los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión de

suficiente antelación, pero no lo hizo.

Señaló que tal situación fue reconocida por a quo , esto es, que la actora cumple con los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; sin embargo, dijo, Rosalba Mora Rojas, “… ha optado por declinar su trámite, y en tal sentido, no puede atribuirse dicha omisión y negligencia a la entidad contratante…”

Por lo que , acotó, “… existe una intención dolosa por parte de la accionante de impedir la asignación del cargo al concursante que ha superado satisfactoriamente las etapas del mismo, simplemente porque la señora MORA ROJAS, no desea acceder a su pensión de jubilación. Tutelar su pretensión, en las condiciones actuales de la parte actora, implicaría entonces que ésta extendiese a perpetuidad su vinculación con la entidad -por lo menos, al límite de la edad forzosa-, sin que ésta lleve a cabo los trámites para el reconocimiento de su pensión, menoscabando los derechos adquiridos por aquel, que adquirió legítimamente el derecho a posesionarse en el cargo…”Radicado: 11001 31 09011 2022 00118 01 (T2-105/22) Accionante: Rosalba Mora Rojas Accionado: Ministerio de Defensa -Fondo Rotatorio de la Policía Nacional Página 5

Dijo q ue ello se desprende del contenido de su comunicación N ° 20213800085222, que radic ó ante esa entidad, en la que manifiesta : “… he tomado la decisión voluntaria de continuar laborando en la entidad y permanecer en el cargo que desempeño en el Grupo de Operaciones de Comercio exterior de conform idad con lo establecido en la Ley 1821 de 2016

“… he tomado la decisión voluntaria de continuar laborando en la entidad y permanecer en el cargo que desempeño en el Grupo de Operaciones de Comercio exterior de conform idad con lo establecido en la Ley 1821 de 2016 “Por la cual se mo difica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas”, hasta cuando decida voluntariamente presentar renuncia irrevocable al cargo …”

Razones por las que solicitó que se revoque el fallo impugnado.

IV

CONSIDERACIONES

La acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales cuando resultan vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridade s públicas o de los particulares en los eventos taxativamente señalados en la ley.

Por lo tanto, constituye premisa para la prosperidad del amparo judicial que aparezca demostrada una situación de esta naturaleza, es decir, traducida en el quebranto actua l o en un riesgo inminente para un derecho de dicha categoría, pero, además, que el afectado carezca de otro medio de defensa o, disponiendo de él, se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La jurisprudencia ha señalado en forma pacífica y reiterada, con base en las previsiones contenidas en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, que al trámite de la acción de tutela debe vincularse no solo a la autoridad pública o al particular al que se le atribuye en la demanda la violación o amenaza, sinoRadicado: 11001 31 09011 2022 00118 01 (T2-105/22)

Accionante: Rosalba Mora Rojas

al particular al que se le atribuye en la demanda la violación o amenaza, sinoRadicado: 11001 31 09011 2022 00118 01 (T2-105/22) Accionante: Rosalba Mora Rojas Accionado: Ministerio de Defensa -Fondo Rotatorio de la Policía Nacional Página 6

también, a todos los que tengan un interés legítimo en la decisión respectiva , pues, únicamente de este modo resulta viable satisfacer el principio de efectividad de los derechos fundamentales, a la vez que garantiza el debido proceso y el derecho a la defensa de quienes eventualmente estarían llamados a cumplir la orden impartida para su protección.

Basados en el criterio de la Corte Constitucional, al juez de la tutela le corresponde ordenar la debida y completa integración del legítimo contradictorio.

Así lo indicó la Guardiana Constitucional:

Por consiguiente, una vez presentada la demanda de tutela, la autoridad judicial debe desplegar toda su atención para conjurar la posible vulneración de derechos fundamentales que aduce el accionante en el petitum, y fallar de acuerdo con todos los elementos de juicio, convocando a todas las personas que activa o pasivamente se encuentren comprometidas en la parte fáctica de una tutela.

Este mecanismo preferente y sumario -la tutela -, e s la base primordial para que a toda persona pueda garantizárseles sus derechos fundamentales de manera ágil y expedita. De ahí que no puede existir vacilación o negligencia en aplicar los procedimientos legales para indagar la realidad constitucional que presenta un determinado caso de tutela. De esa manera, el juez de tutela debe llamar a todas las personas o autoridades

no puede existir vacilación o negligencia en aplicar los procedimientos legales para indagar la realidad constitucional que presenta un determinado caso de tutela. De esa manera, el juez de tutela debe llamar a todas las personas o autoridades públicas que puedan resultar implicadas en el juicio, y por ende resulten afectadas o comprometidas con el fallo.

Si estás personas inv olucradas en los hechos, ya que son mencionadas por las partes o su implicación se debe de los elementos probatorios aportados al expediente no son notificadas dentro del trámite, se violaría su derecho de defensa, toda vez que no tendrían conocimiento de la acción de tutela enRadicado: 11001 31 09011 2022 00118 01 (T2-105/22) Accionante: Rosalba Mora Rojas Accionado: Ministerio de Defensa -Fondo Rotatorio de la Policía Nacional Página 7

curso y, por tanto, no podrán presentar las explicaciones o justificaciones del caso.

El último inciso del artículo 13, del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, permite la intervención de “quien tuviera un int erés legítimo en el resultado del proceso”, intervención que solamente es posible a través del conocimiento cierto y oportuno que puede tener un sujeto de derecho acerca de la existencia de la acción de tutela (negrilla fuera de texto). (1)

Y en pronunciamiento posterior, dijo:

Una de las principales obligaciones del juez de tutela como juez del Estado social de derecho, es la de velar por la mayor realización posible del principio de eficacia de los derechos fundamentales. Para lograrlo cuenta con las po testades indispensables consagradas en la Constitución y especialmente

del Estado social de derecho, es la de velar por la mayor realización posible del principio de eficacia de los derechos fundamentales. Para lograrlo cuenta con las po testades indispensables consagradas en la Constitución y especialmente en el Decreto 2591 de 1991. […] Según el principio de oficiosidad, le corresponde al juez conformar debidamente el legítimo contradictorio, en aquellos casos en los cuales “según el aná lisis de los hechos y de la relación entre las funciones que se cumplen o las actividades que se desarrollan y la invocada vulneración o amenaza de derechos fundamentales (nexo causal) encuentre que la demanda ha debido dirigirse contra varias entidades” (negrilla fuera de texto). (2)

La accionante acudió a este mecanismo jurídico residual en procura de sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida en condiciones dignas y estabilidad laboral reforzada como pre pensionada porque , el 18 de abril de 2022, debió entregar el cargo que venía desempeñando en provisionalidad en el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, en el que fue nombrada, en periodo de prueba, de lista de elegibles, por concurso de méritos, la señora Marilyn Gutiérrez Serrato.

(1) CORTE CONSTITUCIONAL. Auto 019 de 1997, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa (2) CORTE CONSTITUCIONAL. Auto 196-A de 2002, M. P. Eduardo Montealegre LynettRadicado: 11001 31 09011 2022 00118 01 (T2-105/22) Accionante: Rosalba Mora Rojas Accionado: Ministerio de Defensa -Fondo Rotatorio de la Policía Nacional Página 8

Accionante: Rosalba Mora Rojas Accionado: Ministerio de Defensa -Fondo Rotatorio de la Policía Nacional Página 8

El a quo concedió el amparo reclamado y ordenó al representante legal del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación del fallo, “… efectúe las acciones necesarias para que, a través de la Ofici na de Gestión de Talento Humano, provea la reubicación de Rosalba Mora Rojas en un cargo similar o equivalente al que venía desempeñando, en el evento de que existan vacantes disponibles, en caso tal de que existan vacantes futuras en provisionalidad…”

A su vez, dispuso: “…TERCERO.- CONMINAR a la accionante para que dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de esta determinación, adelante el trámite de reconocimiento pensional ante el fondo pensional donde se encuentra afiliada, so pena de perder los efectos de esta decisión…”

Recuérdese que, entre las pretensiones de la demanda, la accionante solicitó: “… Así mismo, ordenar al FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍ A NACIONALFORPOno afectar el nombramiento hecho a la señora MARILYN GUTIÉ RREZ SERRATO, dentro de la planta global de la entidad. (Según Acto administrativo que se adjunta)…”

Pese a lo anterior, el juzgado de primera instancia, no corrió traslado de la demanda a la señora Marilyn Gutiérrez Serrato y a las demás personas que concursaron y quedaron en la lista de elegibles para el cargo que ocupada en provisionalidad la accionante, teniendo en cuenta la eventual afectación de

demanda a la señora Marilyn Gutiérrez Serrato y a las demás personas que concursaron y quedaron en la lista de elegibles para el cargo que ocupada en provisionalidad la accionante, teniendo en cuenta la eventual afectación de sus derechos con el resultado del fallo de tutela , con el fin de que pudieran ejercer los derechos que les asiste frente a los hechos y pretensiones de la demanda.Radicado: 11001 31 09011 2022 00118 01 (T2-105/22) Accionante: Rosalba Mora Rojas Accionado: Ministerio de Defensa -Fondo Rotatorio de la Policía Nacional Página 9

En consecuencia, se decretará la nulidad de todo lo actuado y se ordenará, en cumplimiento de los principios de oficiosidad, eficacia de los derechos fundamentales y debido proceso, a cuya satisfacción no es ajena la tutela, que se adelante de nuevo el trámite dispuesto en auto por medio del cual el Juzgado Once Penal del Circuito con Función de Conocimiento avocó el conocimiento de la tutela y dispuso el traslado de la demanda, para que se corra traslado del libelo a la señora Marilyn Gutiérrez Serrato y a las demás personas que concursaron y quedaron en la lista de elegibles para el cargo que ocupada en provisionalidad la accionante , con el fin de que puedan hacer valer los derechos que les asiste frente a los hechos y pretensiones de la demanda de tutela.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala Penal,

R E S U E L V E:

pretensiones de la demanda de tutela.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala Penal,

R E S U E L V E:

PRIMERO.- Decretar la nulidad de lo actuado por el Juzgado Once Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, a partir del auto admisorio de la demanda de tutela, inclusive, dejando a salvo las pruebas practicadas, para que proceda a correr traslado de la demanda de tutela a la señora Marilyn Gutiérrez Serrato y a las d emás personas que concursaron y quedaron en la lista de elegibles para el cargo que ocupada en provisionalidad la accionante , con el fin de que intervenga en el trámite de esta acción de amparo y haga valer sus derechos.

SEGUNDOComuníquesele a las partes el contenido de esta decisión.Radicado: 11001 31 09011 2022 00118 01 (T2-105/22) Accionante: Rosalba Mora Rojas Accionado: Ministerio de Defensa -Fondo Rotatorio de la Policía Nacional Página 10

TERCERO.- Esta providencia la suscribe únicamente el magistrado sustanciador atendiendo lo previsto en el artículo 29 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 4° de la Ley 1395 de 2010, en concordancia con el artículo 35 de la Ley 1564 de 2012 o Código General del Proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS ()

Magistrado

Proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS ()

Magistrado

() Firma digital. Autorizada por Decreto 491 de 28 de marzo de 2020, artículo 11 y Acuerdo PCSJA20-11532 de 11 de abril de 2020, artículo 6; Ley 527 de 1999 y Decreto Reglamentario 2364 de 2012