TSDJ BOG SP - 11001 31 09035 2016 19750 01-(14-10-2022)-1

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RR EE FF EE RR EE NN CC II AA RADICACIÓN: . 11001 31 09035 2016 19750 01 (T2-076/21) ASUNTO: . Acción de tutela – Segunda instancia MOTIVO DECISIÓN: . Incidente de desacato – Consulta sanción ACCIONANTE: . Hilda María Moreno de Chirivi – Hugo Hernando Chirivi Sichaca ACCIONADO: . Nueva EPS PROCEDENCIA: . Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito de Conocimiento DECISIÓN: . Revoca providencia consultada

Bogotá D. C., cinco (05:00) de la tarde del viernes catorce (14) de octubre de dos mil veintidós (2022).

A S U N T O

Procede el despacho a pronunciarse sobre el grado de consulta de la sanción que, previo trámite incidental por desacato, impuso el Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento contra la Gerente Regional

Procede el despacho a pronunciarse sobre el grado de consulta de la sanción que, previo trámite incidental por desacato, impuso el Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento contra la Gerente Regional de la Nueva EPS.Radicación: 11001 31 090 35 2016 19750 01 (T2-076/21) Accionante: Hilda María Moreno de Chirivi –Hugo Fernando Chirivi Sichaca Accionado: NUEVA EPS Página 2

I

ANTECEDENTES PROCESALES

El 29 de junio de 2016 , el Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad amparó el derecho fundamental a la salud y vida en condiciones di gnas de Hugo Fernando Chirivi Sichaca , por lo que ordenó a la Nueva EPS que, “… garantice el TRATAMIENTO IN TEGRAL de HUGO FERNANDO C HIRIVI SICHACA, lo que corresponde la autorización oportuna y permanente de todos y cada una de las consultas, medicamentos, exámenes, tratamientos médicos, controles con especialistas y demás procedimientos POS Y NO POS que sean o rdenados por su médico tratante relacionados con la patología de “esclerosis múltiple degenerativa”, sin lugar al cobro de copagos ni cuotas moderadoras…”

La actora, Hilda María Moreno de Chirivi, agente oficioso de Hugo Fernando Chirivi Sichaca, solicitó la iniciación del trámite de desacato aduciendo incumplimiento del fallo por parte de la entidad accionada.

El Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento

Chirivi Sichaca, solicitó la iniciación del trámite de desacato aduciendo incumplimiento del fallo por parte de la entidad accionada.

El Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad , luego de agotar el trámite previsto por el Decreto 2591 de 1991, mediante decisión de 1º de octubre de 2019 , dispuso san cionar con arresto de cinco (5 ) día s y cinco (5 ) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la Gerente Regional de la Nueva EPS.

Conforme lo dispone el mandato legal –artículo 52 del Decreto 2591 de 1991– ordenó consultar la determinación con este Tribunal.Radicación: 11001 31 090 35 2016 19750 01 (T2-076/21) Accionante: Hilda María Moreno de Chirivi –Hugo Fernando Chirivi Sichaca Accionado: NUEVA EPS Página 3

II

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En efecto, el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 52, reguló la figura del desacato y estableció que la persona que incumpla la orden de un juez proferida dentro del trámite o fallo de tutela, incurriría en sanción consistente en arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos legales mensuales.

La norma en cita, de manera concreta, señala:

La persona que incumpliere una orden de un juez, proferida con base en el presente Decreto, incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales [...]

La persona que incumpliere una orden de un juez, proferida con base en el presente Decreto, incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales [...]

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consu ltada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo.

Tiene sustento, además, en los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, la cual, en jurisprudencia pacífica y reiterada ha establecido que:

El ‘incidente de desacato’ tiene como finalidad principal buscar que la autoridad vinculada cumpla la orden impartida por el Juez, con aplicación del procedimiento previsto en el artículo 27 (cumplimiento de l fallo) del Decreto 2591 de 1991; accesoriamente, como resultado y no como finalidad, el desacato ‘podrá’ conllevar una sanción de las contempladas en el artículo 52, ibídem,Radicación: 11001 31 090 35 2016 19750 01 (T2-076/21) Accionante: Hilda María Moreno de Chirivi –Hugo Fernando Chirivi Sichaca Accionado: NUEVA EPS Página 4

Desafortunadamente, se ha entendido equivocadamente que ‘incumplimiento’ es sin ónimo de ‘desacato’, y que por ende merece castigo. A la sazón, en el auto del 12 de noviembre de 2003 (radicación 15116) ejerciendo el grado jurisdiccional de consulta en un incidente de desacato, la Sala de Casación Penal,

merece castigo. A la sazón, en el auto del 12 de noviembre de 2003 (radicación 15116) ejerciendo el grado jurisdiccional de consulta en un incidente de desacato, la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Dr. Edgar Lombana Trujillo, expresó:

‘…El superior funcional contribuirá a determinar si se está ante el incumplimiento de una sentencia de tutela, o ante un desacato a la autoridad judicial, pues son dos eventualidades completamente distintas, sólo la segu nda de las cuales podría dar lugar a imponer una sanción.

El incumplimiento puede obedecer a multiplicidad de factores logísticos, administrativos, presupuestales, fuerza mayor, etc. El desacato implica un compromiso subjetivo de la autoridad que recibe l a orden, en el sentido de sustraerse voluntaria o caprichosamente al cumplimiento de lo resuelto en la sentencia de tutela, como si se tratase de asumir una posición de rebeldía frente a la decisión de autoridad judicial…’

En el mismo orden de ideas, tamb ién ha afirmado la Sala que en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no bastando para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela, sin estudiar a fondo los factores que impiden el cabal cumplimiento de la sentencia.

De otra parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional sostiene que en cuanto al cumplimiento de la orden de tutela la responsabilidad de la entidad es objetiva, en el entendido que con la necesaria vinculación del superior funcional la entidad

De otra parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional sostiene que en cuanto al cumplimiento de la orden de tutela la responsabilidad de la entidad es objetiva, en el entendido que con la necesaria vinculación del superior funcional la entidad toda queda comprometida al cumplimiento del fallo. Pero, se insiste, sólo las personas individualmente consideradas son pasibles de sanción po r desacato, previa constatación de su responsabilidad subjetiva. (1)

(1) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de tutela de 18 de diciembre de 2003, radicado 16.415Radicación: 11001 31 090 35 2016 19750 01 (T2-076/21) Accionante: Hilda María Moreno de Chirivi –Hugo Fernando Chirivi Sichaca Accionado: NUEVA EPS Página 5

El despacho observa que, en el caso concreto sometido a consideración por vía consultiva, con posterioridad al auto proferido por el Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito con Funci ón de Conocimiento de esta ciudad, luego de varios requerimientos, a través de apoderado judicial la Nueva EPS, afirmó y demostró que , de la revisión hecha el 12 de octubre de 2021, a la historia clínica del paciente no existe orden médica en la que dispon ga la atención de “enfermería 6 horas días por 6 meses”, lo que de acuerdo a la accionante, fue dispuesto en la atención medica de fecha 19 de enero de 2019, cuya copia aportó el 22 de febrero del mismo año, como soporte a la solicitud de trámite de incidente de desacato.

dispuesto en la atención medica de fecha 19 de enero de 2019, cuya copia aportó el 22 de febrero del mismo año, como soporte a la solicitud de trámite de incidente de desacato.

Sin embargo, que en la actualidad no existe orden médica en ese sentido: (12 de octubre de 2021)

“…SE VALIDA EN APLICATIVO DE SALUD SE EVIDENCIA

AUTORIZACION BAJO RADICADO

164061482 DIRECCIONADO PARA HACES INVERSIONES Y SERVICIOS

SA, SE SOLICITA

ADJUNTAR SOPORTE DE PRESTACION EFECTIVA DE SERVICIO DONDE SE ESPECIFIQUE EL REQUERIMIENTO O NO DE AUXILIAR DE ENFERMERIA DE ACUERDO A INDICACION DE MEDICO DE PROGRAMA.Radicación: 11001 31 090 35 2016 19750 01 (T2-076/21) Accionante: Hilda María Moreno de Chirivi –Hugo Fernando Chirivi Sichaca Accionado: NUEVA EPS Página 6

Aportó como prueba copia de la historia clínica; además, indicó que la entidad ha brindado la atención requerida por el paciente conforme a las ó rdenes médicas expedidas por los galenos tratantes.Radicación: 11001 31 090 35 2016 19750 01 (T2-076/21) Accionante: Hilda María Moreno de Chirivi –Hugo Fernando Chirivi Sichaca Accionado: NUEVA EPS Página 7

Como se puede observar, el fin último querido por el legislador al establecer el incidente de desacato fue exigir el cumplimiento de las órdenes proferidas por los operadores judiciales mediante las sentencias de amparo tutelar,

Como se puede observar, el fin último querido por el legislador al establecer el incidente de desacato fue exigir el cumplimiento de las órdenes proferidas por los operadores judiciales mediante las sentencias de amparo tutelar, sancionando a aquellos que las incumplan.

De la información allegada a éste trámite se estableció que la entidad accionada cumplió con lo ordenado por el ju ez constitucional, por lo tanto, el castigo no es procedente.

Por los anteriores razonamientos, resulta viable revocar la providencia consultada dentro de la que el a quo impuso sanción a la doctora Zulma Francenneth Acuña Mora, Gerente Regional Bogotá de la Nueva EPS (en su momento) y, como consecuencia, ordenar el archivo de las mismas.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ,

R E S U E L V E :

Revocar integralmente el auto por medio del cual el Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento, sancionó por desacato, a la doctora ZULMA FRANCENNETH ACUÑA MORA, en su condición (para ese momento), de Gerente Regional Bogotá de la NUEVA EPS.

Como consecuencia de lo anterior, archívense las diligencias.Radicación: 11001 31 090 35 2016 19750 01 (T2-076/21) Accionante: Hilda María Moreno de Chirivi –Hugo Fernando Chirivi Sichaca Accionado: NUEVA EPS Página 8

Esta providencia la suscribe únicamente el magistrado sustanciador atendiendo

Accionante: Hilda María Moreno de Chirivi –Hugo Fernando Chirivi Sichaca Accionado: NUEVA EPS Página 8

Esta providencia la suscribe únicamente el magistrado sustanciador atendiendo lo previsto en el artículo 29 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 4° de la Ley 1395 de 2010, en concordancia con el artículo 35 de la Ley 1564 de 2012 o Código General del Proceso.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS ()

Magistrado

() Firma digital. Autorizada por Decreto 491 de 28 de marzo de 2020, artículo 11 y Acuerdo PCSJA20-11532 de 11 de abril de 2020, artículo 6; Ley 527 de 1999 y Decreto Reglamentario 2364 de 2012