TSDJ BOG SP - 11001-31-18-005-2022-00222-01-(31-10-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES

Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón Radicación: 11001-31-18-005-2022-00222-01

Demandante: Christian González Franco

Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC)

Derecho: Debido proceso

Decisión: Confirma/Sentencia No.390

Aprobado mediante Acta No. 168

Bogotá D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintidós (2022)

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado 1 de Christian González Franco contra el fallo proferido el 20 de septiembre de 2022 por el Juzgado 5° Penal del Circuito para Adolescentes de Bogotá, por medio del cual declaró improcedente la acción de tutela promovida contra la Comisión Nac ional del Servicio Civil – CNSCy el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENApor la vulneración de su derech o constitucional fundamental al debido proceso.

HECHOS

Christian González Franco a través de su apoderado judicial refirió que mediante Convocatoria 436 de 2017, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, abrió concurso de mérito para proveer 3.766 empleos, con 4.973 vacantes, pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA.

Civil – CNSC, abrió concurso de mérito para proveer 3.766 empleos, con 4.973 vacantes, pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA.

1 Jackson Ignacio Castellanos Anaya, T.P. 100420 del C.S.J.AT2 – 11001-31-018-005-2022-00222-01 Christian González Franco CNSC y otro

Expuso que, se inscribió para participar en la convocatoria en la OPEC No. 59987, denominado instructor, código 3010 grado 1 en el sistema general de carrera del SENA, ofertado en la convocatoria antes descrita. Indicó que, el 24 de diciembre de 2018, mediante Resolución N o. CNSC 20182120192705, se conformó la lista de elegib les para proveer una (1) vacante del empleo, donde ocupó el segundo lugar.

Señaló que, fue vinculado en diferentes acciones constitucionales, por lo que como consecuencia de ello, el SENA le informó del nombramiento temporal en el cargo como Instructor d el programa SENNOVA OPEC No.138436 con IDP 10091, ubicado en el Centro Agroindustrial de la Regional Quindío en la ciudad de Armenia, que se efectuó el 13 de enero del 2021, mediante audiencia pública de escogencia de plaza por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Explicó que, al no haberse efectuado aún el nombramiento , la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. CNSC 20182120192705 del 24-12-2018 aún continúa vigente, ateniendo la jurisprudencia constitucional, por lo que se le puede proveer un cargo definitivo, pues la vigencia de la lista

elegibles conformada mediante Resolución No. CNSC 20182120192705 del 24-12-2018 aún continúa vigente, ateniendo la jurisprudencia constitucional, por lo que se le puede proveer un cargo definitivo, pues la vigencia de la lista de elegibles en la que se encuentra a su juicio vence el 30 de septiembre del 2022.

Informó que por intervención de la Procuraduría General de la Nación, se dio la apertura de 190 vacantes surgidas en vigencia de listas de elegibles de la Convocatoria 436 de 2017, motivo por el cual solicitó al SENA y CNSC su vinculación definitiva en un cargo igual, similar o equivalente dentro de los que se encuentren al denominado código OPEC No. 59987, GRADO 1, que no se haya convocado y tenga vacante en disponibilidad dentro de las listasAT2 – 11001-31-018-005-2022-00222-01 Christian González Franco CNSC y otro

elegibles autorizadas por la CNSC para la provisión de 190 vacantes y en caso de no encontrarse dentro de las mismas, solicitó el cumplimiento de la Sentencia T -340 de 2020 de la Corte Constitucional, dando paso a la viabilidad a la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019.

Dijo que, el SENA emitió la respuesta en la cual se especificó que la autorización de uso de las listas de elegibles conformadas para la provisión de nuevas vacantes en cumplimiento de órdenes judiciales, identifican los nombres, documento de identificación, lis ta de elegibles de la OPEC de quienes se puede realizar las gestiones de nombramiento y posesión, sin que aparezca autorizado él.

Consideró que la situación expuesta vulnera su derecho constitucional

nombres, documento de identificación, lis ta de elegibles de la OPEC de quienes se puede realizar las gestiones de nombramiento y posesión, sin que aparezca autorizado él.

Consideró que la situación expuesta vulnera su derecho constitucional fundamental al debido proceso, por tal motivo solicitó se ordene al SENA y la CNSC realizar la equivalencia del empleo al que optó y de existir vacantes se realice la provisión los mismos.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Correspondió por reparto al Juzgado 5° Penal del Circuito para Adolescentes de Bogotá, autoridad que mediante auto de 8 de septiembre de 2022 asumió el conocimiento y corrió el traslado a las entidades demandadas. Trámite al que se vinculó a todos los integrantes de la lista de elegibles del cargo denominado código OPEC No. 59987.

2. El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, manifestó que, d entro del contexto de la Convocatoria No. 436 de 2017 y expedición de listas de elegibles, para proveer definitivamente los empleos vacantes del personalAT2 – 11001-31-018-005-2022-00222-01

Christian González Franco CNSC y otro

perteneciente al sistema general de carrera administrati va del SENA. Las reglas del concurso de méritos se dispusieron en el Acuerdo No 20171000000116 del 24 de julio de 2017.

Indicó que, esa entidad reportó una (1) vacante del empleo denominado instructor código 3010 –área temática servicios de alojamiento, vacante ofertada con el código OPEC 59987. Dijo que, d e acuerdo con los resultados de las pruebas aplicadas en el proceso, la CNSC en estricto orden

denominado instructor código 3010 –área temática servicios de alojamiento, vacante ofertada con el código OPEC 59987. Dijo que, d e acuerdo con los resultados de las pruebas aplicadas en el proceso, la CNSC en estricto orden de mérito, mediante la Resolución No CNSC –20182120192705 del 24 de diciembre de 2018, conformó la lista de elegibles para proveer una (1) vacante del empleo de carrera administrativa en la cual el demandante ocupó el segundo lugar, la cual debidamente provista.

Señaló que, de acuerdo con lo dispuesto de diferentes fallos de tutela se han reportado al aplicati vo SIMO las vacantes definitivas de los cargos ofertados conforme la sentencia de la Corte Constitucional. Finalmente, expreso que una vez se determine una vacante para el cargo optado por el demandante la misma será provista.

3. La Comisión Nacional de S ervicio Civil, manifestó que, f rente a la situación del demandante en el proceso de selección este se inscribió a empleo denominado Instructor, Código 3010, Grado 1, correspondiente al área temática de servicios de alojamiento, identificado con código de O PEC

No. 59987, ocupando la posición No. 2 en la Lista de Elegibles, adoptada mediante Resolución No. CNSC 20182120192705 del 24/12/18, para proveer una (1) vacante del empleo referido. Dijo que, e l referido acto administrativo fue publicado el día 4/01/19, cobró firmeza total el día 15 de enero de 2019, por lo que contrario a lo manifestado por el demandante enAT2 – 11001-31-018-005-2022-00222-01 Christian González Franco CNSC y otro

enero de 2019, por lo que contrario a lo manifestado por el demandante enAT2 – 11001-31-018-005-2022-00222-01 Christian González Franco CNSC y otro

su escrito, la vigencia de esta lista de elegibles fue hasta el 14 de enero de 2021.

Precisó que, corresponde al SENA identificar los empleos vacantes y no convocados, toda vez que tal información es del resorte exclusivo de la entidad, comoquiera que constituye información institucional, la cual está sujeta a la variación y movilidad que pueda presentarse en la planta de personal que está bajo su directa administración.

Agregó que, en el presente caso las listas de elegibles derivadas de la Convocatoria 436 de 2017, la cual fue aprobada antes de entrar en vigor de la Ley 1960 de 2019, solo pueden ser utilizadas para proveer vacantes de los empleos ofertados en el mencionado proceso de selección, o para cubrir nuevas vacantes de los "mismos empleos".

Por último, afirmó que la acción de tutela no cumple con el principio de subsidiariedad y solicitó declarar su improcedencia.

4. Los demás sujetos vinculados guardaron silencio.

DECISIÓN RECURRIDA

El 20 de septiembre de 2022, el Juzgado 5° Penal del Circuito para Adolescentes de Bogotá, declaró improcedente la acción de tutela . Expuso que, la demandante cuenta con medios de defensa judicial para controvertir los actos administrativos emitidos en el marco del concurso de méritos . Agregó que, el demandante no cumplió con el principio de inmediatez para acudir al mecanismo constitucional.AT2 – 11001-31-018-005-2022-00222-01

los actos administrativos emitidos en el marco del concurso de méritos . Agregó que, el demandante no cumplió con el principio de inmediatez para acudir al mecanismo constitucional.AT2 – 11001-31-018-005-2022-00222-01 Christian González Franco CNSC y otro

IMPUGNACIÓN

Christian González Franco a través de su apoderado judicial impugnó la decisión adoptada . Señaló que, en el presente caso se reúnen los requisitos generales de procedencia de la tutela, principalmente el de inmediatez y subsidiariedad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de Christian González Franco contra el fallo de tutela proferido el 20 de septiembre de 202 2 por el Juzgado 5° Penal del Circuito para Adolescentes de Bogotá, por ser esta Corporación su superior funcional.

La acción de tutela se caracteriza por ser subsidiaria y residual , establecida en el artículo 86 de la Constitución Política que la misma procede cuando la parte interesada no cuenta con otro medio de defensa judicial, o existiendo, el mismo es ineficaz para la protección de sus prerrogativas y se requiere evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

En dicho evento, el principio de subsidiariedad que preserva la naturaleza excepcional evita el desplazamiento de los mecanismos ordinarios al ser los espacios naturales para resolver el conflicto sometido al juez de tutela, y gar antizan que la acción constitucional opere cuando se requiera suplir las deficiencias que presenta el orden jurídico para la

ordinarios al ser los espacios naturales para resolver el conflicto sometido al juez de tutela, y gar antizan que la acción constitucional opere cuando se requiera suplir las deficiencias que presenta el orden jurídico para la protección de los derechos a la luz de un concreto asunto.AT2 – 11001-31-018-005-2022-00222-01 Christian González Franco CNSC y otro

En casos de concurso de méritos la Corte Constitucional ha decantado que: «(…) los medios de defensa existentes ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no siempre son eficaces, en concreto, para resolver el problema jurídico planteado, pues generalmente implica someter a ciudadanos que se presentaron a un sistema de selección que se basa en el mérito a eventualidades, tales como que (i) la lista de elegibles en la que ocuparon el primer lugar pierda vigencia de manera pronta o , (ii) se termine el período del cargo para el cual concursaron, cuando éste tiene un pe riodo fijo determinado en la Constitución o en la ley»2.

A la luz de lo anterior, s e tiene que el demandante hace parte de la lista de elegibles, para el cargo denominado Instructor código 3010 – Grado 1, ocupando el lugar de elegibilidad número 2 dentro de la OPEC No 59987, acto que cobró firmeza el día 15 de enero de 2019 con vigencia hasta el 14 de enero de 2021 y la tutela fue instaurada el mes de septiembre de 2022.

El demandante solicitó el amparo de sus derechos argumentando que la lista de elegibles bajo su interpretación vencía el 30 de septiembre de 2022 el vencimiento de la vigencia de la lista de elegibles; en tal sentido, adoptando

El demandante solicitó el amparo de sus derechos argumentando que la lista de elegibles bajo su interpretación vencía el 30 de septiembre de 2022 el vencimiento de la vigencia de la lista de elegibles; en tal sentido, adoptando una postura flexible frente la consideración de la vigencia de la lista y teniendo en cuenta que una vez superado ese tiempo perdería toda posibilidad de ser nombrad o en algún cargo de carrera administrativa, ciertamente un proceso contencioso administrativo no sería eficaz en la protección pretendida, dado el excesivo tiempo que tarda esa especialidad en adoptar alguna decisión de fondo, por lo que esta Sala considera que sí es procedente la presente acción de amparo.

2 Corte Constitucional, sentencia T-059 de 2019.AT2 – 11001-31-018-005-2022-00222-01 Christian González Franco CNSC y otro

El asunto de fondo a resolver corresponde a la aplicación temporal de la Ley 1960 de 2019, en cuyo artículo 6° se dispuso la modificación del artículo 31.4 de la Ley 909 de 2004, que en lo sustancial contempló la posibilidad de usar las listas de elegibles vigentes para proveer «las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad».

En un asunto similar al que ocupa hoy la Sala, la Corte Constitucional se manifestó sobre la aplicación temporal de la Ley 1960 de 2019, que para lo que interesa al caso dijo:

«(…) el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la Ley 1960 de 2019, regula la situación jurídica no consolidada de las personas que ocupaban un lugar en una lista de elegibles vigente

lo que interesa al caso dijo:

«(…) el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la Ley 1960 de 2019, regula la situación jurídica no consolidada de las personas que ocupaban un lugar en una lista de elegibles vigente que excedía el número de vacantes ofertadas, por lo que las entidades u organismos que llevaron a cabo los concursos deberán hacer uso de estas, en estricto orden de méritos, para cubrir las vacantes definitivas en los términos expuestos en la referida ley»3 .

Posteriormente manifestó:

«Lo anterior no implica que automáticamente se cree el derecho de quienes hacen parte de una lista de elegibles a ser nombrados, pues el ICBF [en este caso SENA] y la CNSC deberán verificar, entre otras, que se den los supuestos que permiten el uso de una determinada lista de elegibles, esto es, el número de vacantes a proveer y el lugar ocupado en ella, además de que la entidad nominadora deberá adelantar los trámites administrativos, presupuestales y financieros a que haya lugar para su uso» 4.

De acuerdo con lo anterior , si bien en un principio recalcó que el uso de listas de elegibles únicamente se daba para proveer los cargos a los

3 Corte Constitucional, sentencia T-340 de 2020. 4 Ibidem.AT2 – 11001-31-018-005-2022-00222-01 Christian González Franco CNSC y otro

cuales se había postula do el aspirante , fue necesario el cambio de criterio ante la modificación normativa planteada con la Ley 1960 de 2019, la cual consideró aplicable únicamente «para las personas que conformaron las listas de elegibles vigentes al momento de expedición de la ley»5.

ante la modificación normativa planteada con la Ley 1960 de 2019, la cual consideró aplicable únicamente «para las personas que conformaron las listas de elegibles vigentes al momento de expedición de la ley»5.

Descendiendo al caso en concreto , se acreditó que Christian González Franco participó en la Convocatoria 436 de 2017 para proveer una (1) vacante definitiva en el SENA, al interior del cual concursó para el empleo OPEC 59987, con la denominación de Instructor código 3010 – Grado 1, que como resultado al proceso de selección se conformó la lista de elegibles para vigente hasta el 14 de enero de 2021, en la que ocupó el segundo lugar.

Al respecto, el SENA informó que en efecto el demandante fue incluido en la lista de elegibles en segundo lugar, no obstante, no obtuvo el empleo por cuanto la persona que ocupo el primer lugar fue nombrada en el cargo ofertado bajo dicho código OPEC. Además de ello, explicó que, las listas de elegibles derivadas de la Convocatoria 436 de 2017, la cual fue aprobada antes de entrar en vigencia de la ley 1960 de 2019, solo pueden ser utilizadas para proveer vacantes de los empleos ofertados en el mencionado proceso de selección, o para cubrir nuevas vacantes de los «mismos empleos».

En este punto, el demandante plantea dos situaciones que deben ser analizadas, (i) la vigencia de la lista de elegibles y (ii) la aplicación de la lista para cargos equivalentes.

Frente al primer aspecto, debe decirse que, la jurisprudencia en precedencia citada y la Ley 1960 de 2019 en nada hacen alguna modificación

para cargos equivalentes.

Frente al primer aspecto, debe decirse que, la jurisprudencia en precedencia citada y la Ley 1960 de 2019 en nada hacen alguna modificación

5 Corte Constitucional, sentencia T-340 de 2020.AT2 – 11001-31-018-005-2022-00222-01 Christian González Franco CNSC y otro

o interpretación de las vigencias de la listas; en ese orden, la lista de elegibles que ocupó el demandante venció el 14 de enero de 2021 y no en el mes de septiembre de 2022 como lo manifestó.

De otra parte, frente a la aplicación de equivalencias en el cargo optado por el demandante debe decirse que la Corte Constitucional fue clara en señalar que la modificación normativa planteada con la Ley 1960 de 2019, únicamente aplica para las personas que conformaron las listas de elegibles vigentes al momento de expedición de la ley; luego, no aplica para Christian González Franco ya que la lista que el conformó fue antes de la expedición de la ley.

Visto lo anterior, no encuentra la Sala afectación alguna a los derechos constitucionales fundamentales del demandante, pues como lo ha señalado la normatividad vigente y la reciente jurisprudencia corresponde dar una aplicación retrospectiva a la modificación realizada a la Ley 909 de 2004, es decir, que la Convocatoria 436 de 2017 de la que hace parte el demandante, no puede cubrir las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, dado que la modificación introducida por la Ley 1960 de 2019, para el caso concreto, por su entrada en vigencia no aplica.

En ese entendido, no se le puede exigir a las demandada s el

convocados, dado que la modificación introducida por la Ley 1960 de 2019, para el caso concreto, por su entrada en vigencia no aplica.

En ese entendido, no se le puede exigir a las demandada s el agotamiento de determinada lista de elegibles en desmedro de la organización ya definida en la entidad beneficiaria del concurso, pues su uso está supeditado a la disponibilidad de las vacantes que se tenga o surjan en vigencia de la misma, por lo que, si no existen más puestos a proveer, estas cumplieron su finalidad consistente en la ocupación de los empleos en carrera administrativa conforme el mérito objetivo del postulante.AT2 – 11001-31-018-005-2022-00222-01 Christian González Franco CNSC y otro

Así las cosas, se evidenció que existe una lista de elegible s en firme para el cargo ofertado, ocupada por la persona que entró en el primer puesto de la lista y al no existir dentro de la entidad otro cargo no ofertado con las mismas características, el mismo no se puede proveer imponiéndole a las entidades demandadas el estudio de cargos que no son los mismos empleos a los que los participantes se postularon para ocupar.

Asimismo, de los documentos aportados se extrajo que se cumplió por parte de la Comisión Na cional del Servicio Civil y el S ervicio Nacional de Aprendizaje t odas las disposiciones legales para oportuna y adecuada provisión de cargos de la Convocatoria 436 de 2017 en la oferta pública OPEC 59987 en la que se encontraba inscrita González Franco y de la cual no se infiere vulneración de los derechos constitucionales fundamentales del demandante.

De manera que, al no encontrarse vulneración alguna por parte de las

OPEC 59987 en la que se encontraba inscrita González Franco y de la cual no se infiere vulneración de los derechos constitucionales fundamentales del demandante.

De manera que, al no encontrarse vulneración alguna por parte de las entidades demandadas, pues el actuar de las mismas estuvo acorde a la normatividad vigente, se hace necesario confirmar la sentencia proferida 20 de septiembre de 2022 por el Juzgado 5° Penal del Circuito para Adolescentes de Bogotá, pero por las razones aquí expuestas.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVEAT2 – 11001-31-018-005-2022-00222-01

Christian González Franco CNSC y otro

Primero. - Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. - Comunicar esta determinación a los intervinientes por los medios más expeditos, con arreglo a lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991.

Tercero. - Remitir la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. De no ser revisada, se ordena su archivo definitivo.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Los Magistrados,

JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN

JAIME HUMBERTO ARAQUE GONZÁLEZ

CARLOS ALEJO BARRERA ARIAS