TSDJ BOG SP - 11001 31 87 002 2023 00159 01-(06-03-2024)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ SALA PENAL

ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ

Magistrada Ponente

Radicación: 11001 31 87 002 2023 00159 01

Accionante: Viviana Murillo Sánchez

Accionados: Nueva E.P.S.

Derechos: Mínimo vital, vida digna y seguridad social Decisión: Revoca Acta aprobatoria n.° 017

Fecha: Bogotá D.C., seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).

ASUNTO

La Sala resuelve la impugnación interpuesta por Viviana Murillo Sánchez , contra el fallo proferido el 15 de enero de 2024, por el Juzgado 2 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, por cuyo medio negó la tutela promovida contra Nueva EPS, por la presunta vulneración de los derechos al mínimo vital, vida digna y seguridad social

ACONTECER FÁCTICO

En el escrito petitorio, la accionante expuso que desde el 1° de julio de 2013 está afiliada a Nueva EPS en el régimen contributivo como cotizante independiente.Tutela de 2ª instancia Radicado n.º: 11001 31 87 002 2023 00159 01

Accionante: Viviana Murillo Sánchez

Accionado: Nueva EPS

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El 5 de octubre de 2023 nació su hija, razón por la cual , el 20 de diciembre del mismo año, solicitó el pago de la licencia

Accionante: Viviana Murillo Sánchez

Accionado: Nueva EPS

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El 5 de octubre de 2023 nació su hija, razón por la cual , el 20 de diciembre del mismo año, solicitó el pago de la licencia de maternidad, no obstante, Nueva EPS negó su pretensión por haber cancelado de forma extemporánea el aporte correspondiente al mes de octubre.

EL FALLO IMPUGNADO

Luego de realizar consideraciones generales en torno a la naturaleza de la acción de tutela, el juez a quo consideró que no se satisfacen los requisitos generales de procedibilidad en tanto se incumple el principio de subsidiariedad.

Sostuvo que la accionante puede acudir a la jurisdicción ordinaria laboral en busca d el reconocimiento y pago de acreencias laborales , sin que se configure un perjuicio irremediable que motive la intervención necesaria e inminente del juez de tutela.

Por los anteriores motivos , declaró improcedente la solicitud de amparo constitucional.

LA IMPUGNACIÓN

La anteri or decisión fue recurrida por la accionante, oponiéndose a las consideraciones de l juez de primera instancia puesto que se encuentra en una situación económica difícil y la licencia de maternidad cuyo pago solicita, es el único sustento para ella y su bebé, razón por la cual se encuentra en un estado de indefensión que hace procedente la acción de tutela.Tutela de 2ª instancia Radicado n.º: 11001 31 87 002 2023 00159 01

Accionante: Viviana Murillo Sánchez

Accionado: Nueva EPS

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tutela.Tutela de 2ª instancia Radicado n.º: 11001 31 87 002 2023 00159 01

Accionante: Viviana Murillo Sánchez

Accionado: Nueva EPS

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CONSIDERACIONES

Competencia

De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala ostenta la competencia para desatar la presente impugnación, en su condición de superior funcional del Juzgado 2 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, de donde emana la decisión a revisar.

Análisis del caso

La acción de tutela se instituyó en nuestro ordenamiento jurídico con la específica finalidad de otorgar a las personas la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de autoridades públicas y también por los particulares, en este último evento sólo en los casos taxativamente consagrados en la ley.

Para su procedenc ia es necesario que se cumpla, entre otros requisitos, el de subsidiariedad, consistente en que el demandante, previo a acudir a esta vía excepcional, agote todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su alcance, salvo que acredite que estos carecen de idoneidad y eficacia ante la inminente configuración de un perjuicio de naturaleza irremediable, caso en el cual la protección se hace posible con carácter transitorio.

La Corte Constitucional ha establecido que, en virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela resultaTutela de 2ª instancia

en el cual la protección se hace posible con carácter transitorio.

La Corte Constitucional ha establecido que, en virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela resultaTutela de 2ª instancia Radicado n.º: 11001 31 87 002 2023 00159 01

Accionante: Viviana Murillo Sánchez

Accionado: Nueva EPS

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improcedente para resolver pretensiones relativas al reconocimiento de prestaciones económicas, no obstante, también ha afirmado que, al tratarse de la licencia de maternidad, su pago efectivo puede ser ordenado a través del mecanismo de amparo constitucional, en atención al compromiso de proteger derechos fundamentales que su falta de reconocimiento puede representar1.

Bajo la misma línea argumentativa, estableció que:

…[l]a falta de pago oportuno de la licencia de maternidad, en ocasiones, puede afectar los derechos al mínimo vital y a la vida digna de la madre y de su hijo o hija, circunstancias en las que la remisión a las acciones ordinarias para solucionar la contro versia puede hacer nugatorio el goce efectivo de tales derechos fundamentales, por lo que se activa la competencia del juez constitucional para conocer de fondo la materia. (CC T-014, 24 ene. 2022, rad. expediente T-8.338.971)

Siguiendo la misma línea ar gumentativa, la jurisprudencia constitucional ha expuesto que en los eventos en que la madre dependa de los recursos derivados de su actividad laboral y no posea otra fuente de ingreso, la imposibilidad de desempeñarse normalmente en su trabajo con la cons ecuente falta de remuneración torna a la licencia de

en que la madre dependa de los recursos derivados de su actividad laboral y no posea otra fuente de ingreso, la imposibilidad de desempeñarse normalmente en su trabajo con la cons ecuente falta de remuneración torna a la licencia de maternidad en una prestación social que adquiere carácter fundamental. Lo anterior , se debe a que se encuentra íntimamente ligada con el desarrollo integral de la madre y su hijo recién nacido, en la med ida en que representa el único ingreso que les permite solventar sus necesidades básicas.

1 CC T-014, 24 ene. 2022, rad. expediente T-8.338.971.Tutela de 2ª instancia Radicado n.º: 11001 31 87 002 2023 00159 01

Accionante: Viviana Murillo Sánchez

Accionado: Nueva EPS

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En el sub examine, la accionante pretende el reconocimiento de la licencia de maternidad por 126 días otorgada el 5 de octubre de 2023 y que fuera negada por parte de Nueva EPS, en atención al pago extemporáneo de los aportes del mes de octubre.

Parte la Sala por precisar que, contrario a lo considerado por el a quo , se superan todos los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, por cuanto Viviana Murillo Sánchez es titular de los derechos que estima afectados encontrándose legitimada para acudir en su defensa y porque, Nueva EPS es una persona jurídica de derecho privado que presta un servicio público.

En lo que respecta a la subsidiariedad , en el caso bajo estudio, la acción de tutela procede como mecanismo para reclamar el pago de la licencia de maternidad, puesto que la

presta un servicio público.

En lo que respecta a la subsidiariedad , en el caso bajo estudio, la acción de tutela procede como mecanismo para reclamar el pago de la licencia de maternidad, puesto que la accionante informó que requiere de este ingreso para satisfacer las necesidades mí nimas de alimentación y sostenimiento de ella y su bebé, lo cual la ubica en una posición de indefensión que le impide acudir a la jurisdicción ordinaria laboral y por ende convierte en ineficaz este medio judicial alternativo2.

Una vez agotado el estudio de los requisitos generales de procedibilidad, resta examinar si la licencia de maternidad debe ser reconocida.

La Corte Constitucional ha indicado que esta prestación es una medida de protección a favor de la madre del recién nacido y de la institución familiar , la cual se hace efectiva a

2 CC T 503, 16 sep. 2016, rad. expedientes T-5493393 y T-5518263. Criterio reiterado en CC T-014, 24 ene. 2022, rad. expediente T-8.338.971.Tutela de 2ª instancia Radicado n.º: 11001 31 87 002 2023 00159 01

Accionante: Viviana Murillo Sánchez

Accionado: Nueva EPS

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través del reconocimiento de un período destinado a la recuperación física de la madre y al cuidado del niño o niña y se materializa mediante el pago de una prestación económica dirigida a reemplazar los ingresos que percibía la madre con el fin de garantizar la continuidad en la cobertura de sus necesidades vitales.

No solo tiene una connotación económica encaminada a

dirigida a reemplazar los ingresos que percibía la madre con el fin de garantizar la continuidad en la cobertura de sus necesidades vitales.

No solo tiene una connotación económica encaminada a reemplazar los in gresos que percibía la madre, sino que también conlleva una protección integral y especial a favor de esta y de su hijo recién nacido, pues tiene la finalidad adicional de brindarles un espacio propicio para iniciar las relaciones familiares en condiciones de dignidad y calidad3.

De esta forma, esta prestación cobija no sólo a personas vinculadas mediante contrato de trabajo sino a todas aquellas madres trabajadoras (dependientes e independientes) que, con motivo del nacimiento, interrumpen sus actividade s productivas, siempre que cumplan con los requisitos jurídicos.

Para su reconocimiento, se requiere que las cotizaciones al sistema de salud se hayan hecho en el término máximo permitido, empero existen eventos en los cuales la entidad promotora de salu d se encuentra en la obligación de pagar prestaciones económicas, como incapacidades y la licencia de maternidad, a aquellos afiliados que se encuentran en mora en los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Esto ocurre cuando la E.P.S. se allana a la mora, es decir que, frente al incumplimiento o cumplimiento tardío del aporte mensual al sistema de salud por parte del empleador – o

3 CC T 526, 6 nov. 2019, rad. Expediente T-7.300.930.Tutela de 2ª instancia Radicado n.º: 11001 31 87 002 2023 00159 01

Accionante: Viviana Murillo Sánchez

Accionado: Nueva EPS

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Radicado n.º: 11001 31 87 002 2023 00159 01

Accionante: Viviana Murillo Sánchez

Accionado: Nueva EPS

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independiente -, la entidad no hace uso de la facultad que detenta para el cobro de lo debido, competencia otorgada por el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, que establece lo siguiente:

ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones de l empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado prestará mérito ejecutivo.

Por lo tanto , las entidades promotoras de salud qu e no hayan iniciado las acciones de cobro pertinentes a los morosos,

…[n]o pueden negar el reconocimiento y pago de prestaciones económicas, como lo son las incapacidades originadas de enfermedades comunes o la licencia de maternidad, bajo el argumento de que el afiliado –cotizante– se encuentra en mora en los aportes a salud, toda vez que esta (la EPS) contó con los mecanismos para efectuar el cobro coactivo . (CC T 526, 6 nov. 2019, rad. Expediente T-7.300.930)

Aunado a lo anterior, el Decreto 780 de 2 016, en su artículo 2.1.13.1. dispuso:

Licencia de maternidad. Para el reconocimiento y pago de la prestación de la licencia de maternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes se requerirá que la afiliada cotizante hubiere

artículo 2.1.13.1. dispuso:

Licencia de maternidad. Para el reconocimiento y pago de la prestación de la licencia de maternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes se requerirá que la afiliada cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación. Cuando por inicio de la vinculación laboral en el caso de las trabajadoras dependientes y en el caso de las trabajadoras independientes se hubiere cotizado por un período inferior al de la gestación se reconocerá y pagará proporcionalmente como valor de la licencia de maternidad un monto equivalente al número de díasTutela de 2ª instancia Radicado n.º: 11001 31 87 002 2023 00159 01

Accionante: Viviana Murillo Sánchez

Accionado: Nueva EPS

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cotizados frente al período real de gestación. En los casos en que durante el período de gestación de la afiliada, el empleador o la cotizante independiente no haya realizado el pago oportuno de las cotizaciones, habrá lugar al reconocimiento de la licencia de maternidad siempre y cuando, a la fecha del parto se haya pagado la totalidad de las cotizaciones adeudadas con los respectivos in tereses de mora por el período de gestación. (Negrillas propias)

En el caso examinado, l a accionante cumple con los requisitos para el reconocimiento de la licencia de maternidad, en tanto se causó el 5 de octubre de 2023 con el nacimiento de su hija, sin que tenga asidero la consideración de Nueva EPS en torno al retraso en el pago.

No desconoce la Sala que el pago del aporte correspondiente al mes d e octubre fue extemporáneo, no

su hija, sin que tenga asidero la consideración de Nueva EPS en torno al retraso en el pago.

No desconoce la Sala que el pago del aporte correspondiente al mes d e octubre fue extemporáneo, no obstante, Nueva EPS se allanó a la mora dado que recibió a conformidad el pago posterior y a pesar de que contaba con la posibilidad de cobro jurídico , no probó que ejerciera alguna acción orientada a este fin.

Con la negación indebida de la licencia de maternidad a la accionante, se afectan los derechos al mínimo vital de ella y de su hija, pues como se expuso en líneas precedentes, l a licencia de maternidad es una garantía que le permite conjurar sus condiciones mínimas de subsistencia y el ambiente idóneo de desarrollo de su recién nacid a, que en este caso tiene aproximadamente 5 meses y que requiere de cuidados naturales a su edad, tales como pañales, leche, entre otros.

Circunstancias que no fueron tenidas en cuenta p or el juez de primera instancia, dado que desatinadamente declaróTutela de 2ª instancia Radicado n.º: 11001 31 87 002 2023 00159 01

Accionante: Viviana Murillo Sánchez

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improcedente la acción de tutela y por lo tanto no se pronunció sobre el fondo del asunto. Corolario de lo anterior, se revocará la sentencia de primer grado, y en su lugar, se ordenará el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad otorgada por 126 días en favor de Viviana Murillo Sánchez.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de

la sentencia de primer grado, y en su lugar, se ordenará el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad otorgada por 126 días en favor de Viviana Murillo Sánchez.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR la sentencia de tutela emitida el 15 de enero de 2024 , por el Juzgado 2 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá , mediante la cual declaró improcedentes las pretensiones de la demanda promovida contra Nueva EPS, en su lugar, CONCEDER EL AMPARO de los derechos al mínimo vital y vida en condiciones dignas de los que es titular Viviana Murillo Sánchez.

SEGUNDO: ORDEN AR al representante legal de Nueva EPS, o quien haga sus veces , que reconozca y pague en un término no superior a 15 días calendario la licencia de maternidad otorgada por 126 días a Viviana Murillo Sánchez el 5 de octubre de 2023.

TERCERO. ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, por consiguiente, una vez notificadas las partes y comunicado el juzgado de primera instancia, envíese el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, recibido el mismo y de ser ex cluido, devuélvase a la primera instancia para su archivo.Tutela de 2ª instancia Radicado n.º: 11001 31 87 002 2023 00159 01

Accionante: Viviana Murillo Sánchez

Accionado: Nueva EPS

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Cúmplase

Radicado n.º: 11001 31 87 002 2023 00159 01

Accionante: Viviana Murillo Sánchez

Accionado: Nueva EPS

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Cúmplase

ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ

Magistrada

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Magistrado

Tutela de 2ª instancia Radicado n.º: 11001 31 87 002 2023 00159 01

Accionante: Viviana Murillo Sánchez

Accionado: Nueva EPS

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