TSDJ BOG SP - 11001-31-87-005-2021-00066-01-(25-01-2022)

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Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia

Accionante: Abelardo Basabe Zárate

Accionado: La Previsora S.A

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintidós (2022).

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Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia

Accionante: Abelardo Basabe Zárate

Accionado: La Previsora S.A. Compañía de Seguros.

Derecho: Seguridad Social y otros Decisión: Revoca y concede.

Aprobado Acta N° 6 del 25 de enero de 2022

ASUNTO

El tribunal resuelve la impugnación interpuesta por el accionante, contra el fallo proferido el 29 de noviembre de 2021, mediante el cual el Juzgado 5° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá denegó el amparo de los derechos fundamentales reclamados por Abelardo Basabe Zárate.

DEMANDA

El ciudadano manifestó que sufrió un accidente de tránsito -no dijo cuándoa bordo de un rodante que contaba con el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito -SOAT-, expedido por la compañía de seguros La

El ciudadano manifestó que sufrió un accidente de tránsito -no dijo cuándoa bordo de un rodante que contaba con el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito -SOAT-, expedido por la compañía de seguros La Previsora S.A.Página 2 de 12

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Aseguró que el 28 de noviembre pasado, radicó ante la prenombrada una solicitud para que paguen los honorarios a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, ya que requiere que esa entidad emita el dictamen de pérdida de capacidad laboral, y de esta forma acceder al pago de la indemnización por incapacidad permanente.

Agregó que la demandada le dio una respuesta en la que citó el artículo 142 del Decreto 19 de 20121 y le pidió allegar el resultado del examen de pérdida de capacidad laboral realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez.

Aseveró que no cuenta con recursos económicos para sufragar dichos honorarios ya que a raíz del accidente ha n disminuido su movilidad y capacidad física.

Argumentó que se le vulneraron los derechos a la vida, salud, seguridad social, igualdad y a la dignidad humana, por lo que solicitó se ordene a la accionada asumir el pago íntegro de los honorarios de la mencionada junta de calificación para poder acceder al examen de pérdida de capacidad laboral.

ACTUACIÓN

accionada asumir el pago íntegro de los honorarios de la mencionada junta de calificación para poder acceder al examen de pérdida de capacidad laboral.

ACTUACIÓN

EL 12 de noviembre de 2021 el Juzgado 5° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, avocó la acción en contra de La Previsora S.A. y vinculó a la Junta Regional de Calificación de Invalidez y a Medicentro Familiar I.P.S. S.A.S.

La representante legal judicial y extrajudicial de La previsora S.A. citó el concepto N° 201611401553011 del Ministerio de Salud en el que se indicó que las compañías aseguradoras autorizadas para la emisión del SOAT no est án

1 En el que se señala que, a quien le corresponde determinar por primera vez la pérdida de capacidad laboral es al Instituto de Seguros Sociales, a Colpensiones, a la Administradora de Riesgos Profesionales -A.R.P.-, a las compañías que asuman los riesgos de invalidez y muerte y a las Empresas Promotoras de Salud -E.P.S.-.Página 3 de 12

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facultadas para calificar en prim era oportunidad la pérdida de capacidad laboral, cuando esta se origina en un accidente de tránsito, correspondiéndole esa obligación a la E.P.S. o las A.R.L.

Indicó el objeto social de la compañía que representa -el cual no

laboral, cuando esta se origina en un accidente de tránsito, correspondiéndole esa obligación a la E.P.S. o las A.R.L.

Indicó el objeto social de la compañía que representa -el cual no comprende la prestación de servicios de seguridad social en salud - e insistió en que no le corresponde determinar el grado de p érdida de capacidad laboral del accionante, ni sufragar los honorarios de las juntas de calificación.

Hizo mención del artículo 50 del Decreto 2463 de 2001 en el que se señala que salvo lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 100 de 1993, dichos honorarios serán pagados por la entidad de previsión social o quien haga sus veces, la administradora, la compañía de seguros que explotan los ramos de la invalidez y muerte o los riesgos laborales, el pensionado por invalidez, el aspirante a beneficiario o el empleador.

Señaló que La previsora S.A. no hace parte de dichas aseguradoras porque no está autorizada por la Superintendencia Financiera para explotar los ramos de riesgos atrás enunciados , los cuales son de naturaleza disímil al SOAT ya que este es un seguro obligatorio que cubre gastos médicos, incapacidad permanente, muerte , gastos funerarios , de transporte y de movilización. Expresó que el asegurado tiene la car ga de la prueba y por lo t anto debe demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, para acceder al pago de la indemnización.

Aseveró que la demanda de tutela es improcedente por la inexistencia de violación a derecho fundamental alguno, y que la petición del actor se

para acceder al pago de la indemnización.

Aseveró que la demanda de tutela es improcedente por la inexistencia de violación a derecho fundamental alguno, y que la petición del actor se contestó al indicarle que debía allegar el original del dictamen de incapacidad permanente expedido por la entidad autorizada, conforme lo señala el numeral 2°, del artículo 27 del Decreto 056 de 2015.

Aclaró que la seguridad social se le ha garantizado porque el servicio de salud fue asumido por la I.P.S. y será cubierto por esa compañía hasta elPágina 4 de 12

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monto legalmente establecido. Después de esto, le corresponderá a la E.P.S. asumir esa responsabilidad.

Mencionó que no se presenta la misma situación fáctica contemplada en la sentencia T -322 de 2011, porque Abelardo Basabe Zárate no demostró ser sujeto de especial protección, ni encontrarse en la situación económica precaria que alegó, ni que las lesiones padecidas en el accidente de tránsito fueron de tal gravedad que pongan en riesgo su vida o se puedan agravar con el paso del tiempo.

En esas circunstancias advirtió que no se acreditó ningún perjuicio irremediable que se pued a ocasionar con su negativa , y que amerite un amparo transitorio.

Expresó que las actuaciones desplegadas por su representada se han dado en el marco de la legislación comercial y solicitó “librar de todo tipo de

irremediable que se pued a ocasionar con su negativa , y que amerite un amparo transitorio.

Expresó que las actuaciones desplegadas por su representada se han dado en el marco de la legislación comercial y solicitó “librar de todo tipo de responsabilidad o condena” a La Previsora S.A.

El secretario principal de la Junta Regional de Calificación de Invalidez informó que al consultar la base de datos , no se encuentra alguna solic itud del accionante.

Expresó que el Decreto 1072 de 2015 señala que los honorarios de la junta equivalen a 1 s.m.m.l.v. , el cual deberá ser cancelado por el solicitante y que cuando actúa como perito por solicitud de las entidades financieras o compañías de seguros, éstas serán quienes asumirán ese pago.

Solicitó desvincular a la junta de la demanda de tutela, tras advertir que no ha vulnerado las garantías del accionante.

La I.P.S Medicentro Familiar no se pronunci ó en e l traslado de la demanda.Página 5 de 12

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DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El j uzgado negó el amparo de los derechos invocado por Basabe Zárate, al considerar que no demostró un estado de indefensión.

Explicó que el precitado solo expresó que carece de recursos económicos, pero no allegó prueba que lo acredite, ni indicó a qué se dedica

Zárate, al considerar que no demostró un estado de indefensión.

Explicó que el precitado solo expresó que carece de recursos económicos, pero no allegó prueba que lo acredite, ni indicó a qué se dedica laboralmente, tampoco mencionó que las lesiones sean de tal gravedad que le impida volver a realizar alguna otra actividad.

En lo que atañe a los derechos a la igualdad y la dignidad humana, señaló que tampoco acreditó su trasgresión, de modo que no era viable su amparo.

IMPUGNACIÓN

El demandante describió la forma en que sufrió el accidente cuando transitaba en su moto, la cual estaba amparada con el SOAT que adquirió de la empresa La Previsora S.A., y aseguró que le fue diagnosticada “una fractura en la clavícula y politraumatismo de alta energía” por ese siniestro.

Expresó que se le vulnera ron sus derechos a la vida, salud, seguridad social, dignidad e igualdad, y arguyó que a “ otras personas” no expresó a cuálesles han autorizado el examen de pérdida de capacidad laboral , el cual debe ser cancelado por las aseguradoras.

Citó los artículos 12 ,13 y 14 del Decreto 056 de 2015, sobre la indemnización por incapacidad permanente y trascribió algunos apartes de las sentencias T-045 de 2013, T-349 de 2015, T-400 de 2017 y T-003 de 2020, de las cuales destacó que la emi sión del dictamen no solo está a cargo de las entidades tradicionales del sistema de seguridad social , sino que también recae en la compañía de seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte.Página 6 de 12

las cuales destacó que la emi sión del dictamen no solo está a cargo de las entidades tradicionales del sistema de seguridad social , sino que también recae en la compañía de seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte.Página 6 de 12

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En cuanto a la facultad para acceder a la resolución de conflictos económicos mediante la acción de tutela, relacionó las sentencias T -007 de 2015 y la T-400 de 2017.

Indicó que los Decretos 663 de 1993, 019 de 2012 y 780 de 2016 , reglamentaron el reconocimiento de la indemnización por incapacidad permanente generada en accidentes de tránsito. Solicitó se amparen los derechos fundamentales que le asisten, previamente enunciados.

CONSIDERACIONES

1. Competencia:

La colegiatura se encuentra habilitada para revisar la decisión impugnada de conformidad con los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico:

Corresponde a esta corporación determinar si La Previsora S.A, ha vulnerado los derechos cuya protección reclama Abelardo Basabe Zárate, o alguna otra prerrogativa fundamental, de suerte que proceda la revocatoria de la decisión impugnada.

3. Solución

El artículo 86 de la Constitución señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y

de la decisión impugnada.

3. Solución

El artículo 86 de la Constitución señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales , cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquierPágina 7 de 12

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autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.

El numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 destaca el carácter subsidiario de este instituto jurídico, al disponer que la acción de tutela solamente procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Para los efectos propios d e esta determinación, es necesario recordar que la jurisprudencia ha determinado la importancia de l dictamen que se pretende, ya que éste se encuentra relacionado con garantías fundamentales2.

En un asunto similar al sub examine, determinó la procedencia excepcional de la acción de tutela, toda vez que:

“Teniendo en cuenta que la acción de tutela busca que Seguros Mundial garantice la realización del dictamen de pérdida de capacidad laboral al ac tor para poder acceder a la indemnización por incapacidad permanente, en el marco de la póliza de un contrato de seguro; y que las normas aplicables al Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito

al ac tor para poder acceder a la indemnización por incapacidad permanente, en el marco de la póliza de un contrato de seguro; y que las normas aplicables al Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT) están consagradas en el Decreto 056 de 2015, el Decreto Ley 633 de 1993 y en las disposiciones que regulan el contrato de seguro terrestre en el Código de Comercio, el conflicto, en principio, debería ser resuelto ante la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, en el presente asunto, dicho mecanismo no es eficaz, en los términos del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, dadas las condiciones particulares del peticionario quien: (i) debió someterse a un largo proceso de recuperación a raíz de las secuelas que se originaron con el accidente de tránsito, las cuales han afectado su actividad física, de salud y económica; (ii) no tiene la capacidad de generar ingresos, pues declara estar imposibilitado para desempeñar actividades productivas; y (iii) indica no contar con recursos

2 En la s entencia T -341 de 2013 la Corte Constitucional expresó “… la clasificación de la pérdida de capacidad laboral ha sido considerada por la jurisprudencia constitucional, como un derecho que tiene toda persona, el cual cobra gran importancia al constituir el medio para acceder a la garantía y protección de otros derechos fundamentales como la salud, la seguridad social y el mínimo vital, en la medida que permite establecer a qué tipo de prestaciones tiene derecho quien es afectado por una enfermedad o accidente, producido con ocasión o como consecuencia de la actividad laboral, o por causas de origen común ”.Página 8 de 12

prestaciones tiene derecho quien es afectado por una enfermedad o accidente, producido con ocasión o como consecuencia de la actividad laboral, o por causas de origen común ”.Página 8 de 12

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económicos que le permit an cubrir con los honorarios de la autoridad competente para emitir el dictamen de pérdida de capacidad laboral requerido en la reclamación de la indemnización pretendida, de hecho, actualmente no reporta estar afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud”3

En el presente caso, el fallador de primer grado no atendió las manifestaciones que el actor realizó en torno a que padece afecciones físicas generadas por el accidente de tránsito , que de conformidad con los medios suasorios que aportó a la demanda, ocurrió aproximadamente un año atrás a esta demanda -11 de mayo de 2021 4-, y no tiene recursos económicos para sufragar los costos del examen requerido 5; además, fueron afirmaciones que no se desvirtuaron por parte de la accionada.

En ese contexto, el estudio de tutela es procedente y por lo tanto se debe determinar a qui én le corresponde asumir los costos del dictamen de pérdida de capacidad laboral que requiere el actor , bajo la premisa de que este sufrió un accidente, estando amparado por el SOAT.

El referido seguro obligatorio está reglamentado en el capítulo IV 6 del Decreto Ley 663 de 19937 y en el Decreto 056 de 20158. En el literal a, numeral

este sufrió un accidente, estando amparado por el SOAT.

El referido seguro obligatorio está reglamentado en el capítulo IV 6 del Decreto Ley 663 de 19937 y en el Decreto 056 de 20158. En el literal a, numeral 2° del artículo 192 de la primera norma enunciada, se dispone que este cubre “la muerte o daños corporales físicos causados a las personas; los gastos que se deban sufragar por atención médica, quirúrgica, farmacéutica, hospitalaria, incapacidad permanente; los gastos funerarios y los ocasionados por el transporte de las víctimas a las entidades del sector salud ”. De otra parte, el artículo 12 de citado Decreto 056 define la indemnización por

3 Sentencia T-336 de 2020 4 Cuaderno digital folio 17. 5 Cuaderno digital folio 6. 6 Régimen del seguro obligatorio de daños corporales causados a las personas en accidentes de tránsito. 7 Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración 8 Por el cual se establecen las reglas para el funcionamiento de la Subcuenta del Seguro de Riesgos Catastróficos y Accidentes de Tránsito (ECAT), y las condiciones de cobertura, reconocimiento y pago de los servicios de salud, indemnizaciones y gastos derivados de accidentes de tránsito, eventos catastróficos de origen natural, eventos terroristas o los demás eventos aprobados por el Ministerio de Salud y Protección Social en su calidad de Consejo de Administración del Fosyga, por parte de la Subcuenta ECAT del Fosyga y de las entidades aseguradoras autorizadas para operar el SOAT.Página 9 de 12

Administración del Fosyga, por parte de la Subcuenta ECAT del Fosyga y de las entidades aseguradoras autorizadas para operar el SOAT.Página 9 de 12

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incapacidad permanente como el valor a reconocer, por una única vez, a la víctima de un accidente de tránsito, entre otros eventos.

La Previsora S.A. recalcó que para acceder al pago de esa compensación el interesado debe aportar el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral en firme, emanado de la autoridad competente, entre otros documentos que están enunciados en el artículo 2.6 .1.4.3.1. del Decreto 780 de 20169; así mismo, aseveró que no le compete asumir el pago de los honorarios exigidos por la Junta de Calificación de Invalidez.

Sin embargo, el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto 19 de 2012, también enuncia a las compañías de seguros que asumen el riesgo de invalidez y muerte, como responsables para determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias . Además, es un asunto en el que la Corte Constitucional ha sido enfática al expresar:

“…en primera oportunidad, la emisión del dictamen constituye una obligación a cargo no solo de las entidades tradicionales del sistema de seguridad social, como los fond os de pensiones, las administradoras de

que la Corte Constitucional ha sido enfática al expresar:

“…en primera oportunidad, la emisión del dictamen constituye una obligación a cargo no solo de las entidades tradicionales del sistema de seguridad social, como los fond os de pensiones, las administradoras de riesgos laborales y las entidades promotoras de salud. En los términos indicados, ese deber también recae en las compañías de seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, cuando el examen tenga relación con la ocurrencia del siniestro amparado mediante la respectiva póliza. Esto implica, a propósito del asunto que se debate en la presente acción de tutela, que las empresas responsables del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito tienen también la carga leg al de realizar, en primera oportunidad, el examen de pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez de quien realiza la reclamación.

(…) En este sentido, las empresas que expiden las pólizas de accidente de tránsito son entidades competent es para determinar la pérdida de capacidad laboral de los afectados, de conformidad con el citado artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012. Esta norma prevé que las compañías de seguros que asuman el rie sgo de invalidez se encuentran en dicha obligación, naturaleza que precisamente poseen las empresas responsables de la póliza para accidentes de tránsito. Asimismo, la compañía aseguradora cuenta con la posibilidad de remitir al solicitante de manera direc ta ante

9 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social.Página 10 de 12

cuenta con la posibilidad de remitir al solicitante de manera direc ta ante

9 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social.Página 10 de 12

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la Junta Regional de Calificación de Invalidez competente para ser calificado en primera instancia, y si esta decisión es impugnada, conocerá la Junta Nacional de Calificación de Invalidez en segunda instancia.”10

En tal contexto, el derecho a la seguridad social de Abelardo Basabe Zárate fue conculcado por la accionada, al desconocer la obligación que le asiste de calificar por primera vez su pérdida de capacidad laboral, razón por la cual se revocará el fallo de primera instancia y se concederá el amparo invocado ordenando que La Previsora S.A disponga de los medios y recursos para calificar al actor.

Si el interesado llegare a estar inconforme con el resultado de esa inicial valoración, el expediente debe rá ser remitido a la Junta Regional de Calificación de Invalidez para que se pronuncie y, de ser impugnado, corresponderá resolver a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez 11; eventos en los cuales la accionada también deberá asumir el pago de esos honorarios, en virtud del principio de solidaridad y para salvaguardar el mínimo vital del actor, quien adujo no contar los recursos económicos para sufragarlos porque ha visto mermada su capacidad física después del accidente , y esa afirmación no fue desvirtuada por la accionada.

vital del actor, quien adujo no contar los recursos económicos para sufragarlos porque ha visto mermada su capacidad física después del accidente , y esa afirmación no fue desvirtuada por la accionada.

Esta determinación también tiene fundamento en el precedente constitucional, que en eventos similares ha expresado:

“Por último, siguiendo la doctrina constitucional de esta Corte, bajo este mismo criterio y dando alcance al principio de solidaridad, las aseguradoras también podrán asumir el pago de los honorarios de las

10 Sentencia T-400 de 2017, T-003 de 2020 y T-336 de 2020, entre otras. 11 De conformidad con el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 las autoridades competentes para determinar la pérdida de capacidad laboral son “(…) Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalid ez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales (…)” (Énfasis añadido)Página 11 de 12

Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales (…)” (Énfasis añadido)Página 11 de 12

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Juntas de Calificación de Invalidez cuando el beneficiario del seguro no cuente con recursos económicos que le permitan sufragar los honorarios sin que ello afecte su míni mo vital, contribuyendo así a la eficiente operatividad del sistema de seguridad social”12.

DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR la sentencia de fecha, origen y contenido relacionados en el cuerpo de este pronunciamiento, y en su lugar AMPARAR los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital del ciudadano Abelardo Basabe Zárate.

SEGUNDO: ORDENAR a la Previsora S.A. compañía de seguros que, si aún no lo ha hecho, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, disponga de los medios necesarios para que se realice el examen de pérdida de capacidad laboral a Abelardo Basabe Zárate, con la finalidad de q ue pueda tramitar su reclamación de indemnización por incapacidad, con ocasión del accidente de tránsito a que se refieren las presentes diligencias . En caso de que dicho dictamen sea

Zárate, con la finalidad de q ue pueda tramitar su reclamación de indemnización por incapacidad, con ocasión del accidente de tránsito a que se refieren las presentes diligencias . En caso de que dicho dictamen sea impugnado, deberá asumir los honorarios del examen de pérdida de capacidad laboral que se adelantará ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez y si esta decisión a su vez es apelada, también deberá asumir los honorarios de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.

12 Sentencias T-003 y 336 de 2020.Página 12 de 12

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TERCERO: NOTIFICAR el presente proveído a las partes por el medio más expedito, y REMITIR el expediente para su eventual revisión a la Corte

Constitucional. Notifíquese y cúmplase

José Joaquín Urbano Martínez Magistrado

Jairo José Agudelo Parra Magistrado