TSDJ BOG SP - 11001-31-87-017-2022-00061-01-(19-10-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ANDRÉS GUZMÁN DÍAZ

Radicación : 11001-31-87-017-2022-00061-01 (8111) Accionante : Francisco Javier Cante Espitia Accionado : Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y otros

Asunto : Tutela 2ª Instancia

Objeto : Impugnación

Decisión : Confirma

Aprobado Acta No. : 296

Bogotá D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

I. MOTIVO DE PRONUNCIAMIENTO

La Sala resuelve la impugnación presentada por la Directora de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones en contra del fallo de tutela proferido el 19 de octubre de 2022, por el Juzgado Diecisiete de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, mediante el cual se concedió el amparo invocado por el ciudadano FRANCISCO JAVIER CANTE ESPITIA.

II. ANTECEDENTES

1.La demanda. El señor FRANCISCO JAVIER CANTE ESPITIA señaló que se encuentra afiliado a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones desde el año 1979 y que d e manera fraudulenta y sin contar con su autorización, el Fondo de Pensiones Porvenir diligenció y radicó formulario de afiliación No. 12747356 de

PensionesColpensiones desde el año 1979 y que d e manera fraudulenta y sin contar con su autorización, el Fondo de Pensiones Porvenir diligenció y radicó formulario de afiliación No. 12747356 de fecha mayo 21 de 2008 al Régimen de Ahorro Individual en el cual seRadicación: 11001-31-87-017-2022-00061-01 (8111)

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aprecia que falsificaron su firma, pues ésta no coincide con la que se identifica.

-. Señaló que, el 11 de febrero de 2009 , radicó solicitud de anulación de la vinculación o traslado de dicho formulario ante Porvenir, la cual se contestó por la entidad el 26 de febrero del mismo año y se le comunicó que , se procedería a suspender los trámites de la solicitud de vinculación en virtud de la reclamación elevada.

-. En tal sentido, manifestó que su intención siempre ha sido permanecer afiliado al régimen de prima media con prestación definida al ser la más favorable; sin embargo, Colpensiones, mediante comunicado del 27 de mayo de 2020 , le inform ó que existen inconsistencias en su estado de afiliación, por lo que debía adelantar los trámites tendientes para definir el estado de su afil iación, pues al momento no se valida su afiliación dentro de Colpensiones.

-. Refirió que en dicho oficio Colpensiones solicitó actualizar los datos de afiliación y requirió de un informe grafológico además de la

momento no se valida su afiliación dentro de Colpensiones.

-. Refirió que en dicho oficio Colpensiones solicitó actualizar los datos de afiliación y requirió de un informe grafológico además de la declaración de falsedad emitida por la Fiscalía General de la Nación previo denuncio.

-. Aseguró que, en virtud de seguir las indicaciones de Colpensiones, procedió a presentar denuncia penal por falsedad en documento privado ante la Fiscalía General de la Nación el 14 de abril de 2022 , la cua l quedó con número de radicado 110016000050202106266 asignado a la Fiscalía 415 Seccional de Bogotá; sin embargo, no se ha iniciado trámite alguno en dicha actuación.

-. En virtud de lo anterior , solicitó se declare la anulación del formulario de traslado diligenciado por el Fondo de Pensiones PorvenirRadicación: 11001-31-87-017-2022-00061-01 (8111)

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y en consecuencia se active su situación como afiliado ante Colpensiones, y con ello obtener la restitución de sus derechos dentro del régimen de prima media con prestación definida.

2. El trámite. El 4 de octubre de 2022, el Juzgado Diecisiete de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad avocó conocimiento y dio traslado de la demanda a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. De la misma manera, se ordenó la vinculación de la AFP Porvenir, y de la Fiscalía 415 Seccional

conocimiento y dio traslado de la demanda a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. De la misma manera, se ordenó la vinculación de la AFP Porvenir, y de la Fiscalía 415 Seccional de Bogotá.

Luego de darle el trámite correspondiente, en fallo proferido el 19 de octubre de 2022, la primera instancia concedió el amparo invocado por el señor FRANCISCO JAVIER CANTE ESPITIA, decisión que fue impugnada por la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, por lo que el juzgado de primer grado mediante auto del 25 de octubre de 2022, concedió el recurso.

La acción de tutela fue repartida por la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de octubre del año en curso y recibida de manera virtual en el despacho del magistrado sustanciador el mismo día a las 3:42 de la tarde.

3. La sentencia recurrida . El Juzgado Diecisiete de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá concedió el amparo de los derechos al debido proceso y seguridad social d el señor FRANCISCO

JAVIER CANTE ESPITIA y dispuso:

“SEGUNDO.- ORDENAR a que la AFP PORVENIR dentro del término de CUARENTA Y OCHO (48) HORAS siguientes a la notificación del presente fallo, solicite ante la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, de maneraRadicación: 11001-31-87-017-2022-00061-01 (8111)

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formal “la anulación del traslado diligenciando los formularios de la Entidad”, aportando a la solicitud “estudio grafológico”, para que dentro de los DIEZ (10) DÍAS siguientes, y con solo la documentación aportada por la AFP PORVENIR, y sin requerir actuación Judicial previa, se sirva resol ver de manera definitiva sobre la activación del señor FRANCISCO JAVIER CANTE ESPITIA, al Régimen de Prima Media con prestación Definida, atendiendo a las consideraciones aquí expuestas

TERCERO.- NEGAR la acción de tutela instaurada por el señor FRANCISCO JAVIER CANTE ESPITIA en contra de la FISCALIA 415 SECCIONAL, dada la carencia actual de objeto por HECHO

SUPERADO.”

Fundó su decisión en razón a que el traslado con Porvenir fue anulado y legalmente no nació a la vida jurídica, por lo tanto, no cobró efectos ya que se suspendió el trámite ante la solicitud elevada por el accionante.

Así mismo, el juzgado de primera instancia a dvirtió que, aun cuando el accionante pudo haber acudido ante la jurisdicción laboral, lo cierto es que Colpensiones involucró a la jurisdicción penal, al requerir del accionante a que acudiera a esta a efectos de establecer la falsedad en la solicitud del traslado, es así, que el señor FRANCISCO JAVIER CANTE ESPITIA optó por acudir a la vía señalada por

requerir del accionante a que acudiera a esta a efectos de establecer la falsedad en la solicitud del traslado, es así, que el señor FRANCISCO JAVIER CANTE ESPITIA optó por acudir a la vía señalada por Colpensiones al presentar la correspondiente denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación, correspondiendo a la Fiscalía 415 Seccional, quien consideró que en el presente asunto operó el fenómeno de la prescripción de la acción penal, por lo cual se tiene que la vía ordinaria se encuentra agotada.Radicación: 11001-31-87-017-2022-00061-01 (8111)

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Por lo tanto, la imposición que hiciera Colpensiones para que el accionante acudiera a la jurisdicción ordinaria, a efectos de presentar denuncia penal por la comisión del delito de falsificación en documento privado, y lograr un “informe grafológico y declaración de falsedad emitida por la Fiscalía General de la Nación” en la actualidad se cons idera cumplida, pues resultaría desproporcionado que la solicitud de rectificación en el estado de afiliación, dependa de un trámite judicial que a la fecha se encuentra prescrita, y como se dijo anteriormente, se encuentra agotada la vía ordinaria.

Conforme a lo anterior, aclaró que no se puede pedir al señor FRANCISCO JAVIER CANTE ESPITIA la carga de nuevamente acudir a la jurisdicción ordinaria, cuando la decisión administrativa que resuelve su traslado no se encuentra condicionada a dicho trámite.

FRANCISCO JAVIER CANTE ESPITIA la carga de nuevamente acudir a la jurisdicción ordinaria, cuando la decisión administrativa que resuelve su traslado no se encuentra condicionada a dicho trámite.

4. La impugnación. La Directora de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones solicitó se revoque el fallo de primera instancia conforme a los siguientes

argumentos:

-. La anulación realizada por la AFP PORVENIR cons tituye un desconocimiento a los derechos del accionante y de esta entidad, toda vez que se deja al accionante en un limbo y, no por ello, Colpensiones puede considerar que automáticamente queda afiliado la entidad, pero además no se hace uso de los mecanismos adecuados para determinar el presunto fraude.

-. Queda claro que siendo la Fiscalía General de la Nación la autoridad competente para declarar la ilicitud o existencia de una conducta punible, no podía la AFP Porvenir declarar por sí misma la nulidad sin la intervención de la mencionada autoridad, ya que es esta y no otra, la titular de la acción penal y en tal sentido es la competenteRadicación: 11001-31-87-017-2022-00061-01 (8111)

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para decretar si determinados hechos revisten la característica de delitos.

-. La acción de tutela no es el medio idóneo para la consecución de derechos económicos, entre los que se encuentra el pretendido por el actor en el presente asunto, toda vez que, con lo solicitado se

delitos.

-. La acción de tutela no es el medio idóneo para la consecución de derechos económicos, entre los que se encuentra el pretendido por el actor en el presente asunto, toda vez que, con lo solicitado se desconoce el carácter subsidiario y residual que le asiste a la acción de tutela como requisitos de procedibilidad.

-. Cumplimiento del fallo judicial:

El 8 de noviembre de 2022, Colpensiones allegó escrito en donde indicó que mediante oficio de 3 de noviembre del año en curso se le informó al accionante que ya se encuentra nuevamente afiliado a dicho fondo de pensiones, documento que remitió a la direcci ón de residencia del accionante para su notificación.

V. CONSIDERACIONES

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá es competente para conocer el presente asunto, conforme lo establece artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, al ser esta Corporación el superior jerárquico del Juzgado Diecisiete de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

Del caso concreto. El accionante FRANCISCO JAVIER CANTE ESPITIA acudió a la acción de tutela para la protección de sus derechos en razón a que, la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones se niega a reconocer su afiliación dentro del régimen de prima media con prestación definida.Radicación: 11001-31-87-017-2022-00061-01 (8111)

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Las pretensiones del actor fueron reconocidas por el fallador de

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Las pretensiones del actor fueron reconocidas por el fallador de primer grado ; sin embargo, la Administ radora Colombiana de PensionesColpensiones inconforme con lo decidido, impugnó la decisión argumentando básicamente que la acción de tutela no es el medio establecido por el legislador para lo que pretende el accionante.

Así las cosas, corresponde a esta Sala de Decisión, en primer lugar, establecer si la acción de tutela objeto de análisis es procedente a la luz del principio de la subsidiariedad, y en caso de que la respuesta sea afirmativa analizar si Colpensiones incur re en la vulneración de los derechos fundamentales alegada por el actor.

De entrada, hay que señalar que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad, motivo por el cual, no resulta viable un pronunciamiento de fondo.

Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 5º, 6º y 8º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial, subsidiario y sumario, al que puede acudir cualquier persona cuando sus derechos fundamen tales resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión en que incurra cualquier autoridad pública o un particular, esto último, en los casos específicamente previstos por el Legislador.

En razón del carácter subsidiario de la tutela, la Corte Constitucional ha previsto que esta procede en dos situaciones, a saber: “ (i) cuando en el ordenamiento jurídico no existan otros

los casos específicamente previstos por el Legislador.

En razón del carácter subsidiario de la tutela, la Corte Constitucional ha previsto que esta procede en dos situaciones, a saber: “ (i) cuando en el ordenamiento jurídico no existan otros mecanismos de defensa judicial, idóneos y eficaces, para la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulne rados o amenazados; y (ii) cuando, a pesar de su existencia, el accionante seRadicación: 11001-31-87-017-2022-00061-01 (8111)

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encuentra expuesto a la consumación de un perjuicio irremediable, evento en el cual, en principio, el amparo sería de carácter transitorio”1.

En contraste, el Alto Tribunal Co nstitucional, tiene la postura que la tutela “es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, idóneos y eficaces, y no exista la posibilidad de consumación de un perjuicio irremediable” 2. Lo anterior, entendiendo que el mecanismo judicial resulta idóneo cuando “(i) se encuentre regulado para resolver la controversia y (ii) permita la protección de las garantías superiores3. La eficacia se relaciona con la oportunidad de esta protección4.

Caso Concreto.

Como quedó anticipado, en el caso bajo estudio, esta Sala de decisión considera que no se cumple el requisito de subsidiariedad teniendo en consideración lo siguiente:

El conflicto planteado por el accionante recae como ya se dijo en

Como quedó anticipado, en el caso bajo estudio, esta Sala de decisión considera que no se cumple el requisito de subsidiariedad teniendo en consideración lo siguiente:

El conflicto planteado por el accionante recae como ya se dijo en el traslado del régimen pensional; controversia que debe dirimirse en principio ante la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, de conformidad con lo previsto en el artículo 2 numeral 4 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, para que a través de un proceso ordinario laboral, caracterizado por la oralidad y ante el juez natural, se dirima la controversia, según lo dispuesto en el art. 2, num. 4 del Código de Procedimiento Laboral, pues la misma obedece estrictamente a un aspecto de índole legal, que merece un amplio debate probatorio y jurídico entre los distintos sujetos proces ales, en cumplimiento al derecho fundamental al debido proceso.

1 Sentencia T-319 de 2019. 2 Sentencia T-308 de 2016. 3 Sentencia T-211 de 2009. Cita en T-113 de 2013 4 Sentencia T-591 de 2017.Radicación: 11001-31-87-017-2022-00061-01 (8111)

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Procedimiento que no solo es el idóneo, sino que resulta eficaz, pues realmente estas discusiones se resuelven en un término razonable en cumplimiento del acceso efectivo a la administración de justicia, el que conforme a los arts. 77 y 80 del Código Procesal del

pues realmente estas discusiones se resuelven en un término razonable en cumplimiento del acceso efectivo a la administración de justicia, el que conforme a los arts. 77 y 80 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, no supera los 6 meses, una vez admitida la demanda y notificadas las partes.

Es importante destacar que la subsidiariedad se debe analizar en cada caso concreto y, cuando el demandante es un sujeto de especial protección constitucional o se encuentra en condición de vulnerabilidad, en algunos casos, la Corte Constitucional ha determinado que los mecanismos ord inarios, si bien pueden ser idóneos, no son eficaces, en la medida en que la respuesta de la administración de justicia podría no ser oportuna, como puede suceder, por ejemplo, cuando el demandante tiene problemas de salud, es de escasos recursos económico s o es un adulto mayor en condición de vulnerabilidad.

Sin embargo, en el presente caso no se observa que el señor FRANCISCO JAVIER CANTE ESPITIA sea un sujeto de especial protección constitucional o se encuentre en condición de vulnerabilidad, además, no manifestó ni se puede deducir con las pruebas allegadas al expediente que tenga algún problema de salud; tampoco puso de presente que atraviese una situación socioeconómica difícil que permita establecer la urgencia de dirimir la discusión por la vía constitucional.

Así las cosas, frente a la existencia de otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, para ventilar la solicitud de traslado de régimen pensional del accionante, y sin encontrarse acreditado un

constitucional.

Así las cosas, frente a la existencia de otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, para ventilar la solicitud de traslado de régimen pensional del accionante, y sin encontrarse acreditado un perjuicio irremediable que valga destaca r no fue invocado, elRadicación: 11001-31-87-017-2022-00061-01 (8111)

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requirente de amparo, en criterio de la Sala, debe agotar todos los mecanismos legales antes de acudir a la acción de tutela.

Según la jurisprudencia constitucional un perjuicio para tener la connotación de irremediable debe ser:

“(i) inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”5.

En el caso bajo análisis, ni los supuestos fácticos mencionados en la demanda, ni las pruebas allegadas al expediente, evidencian que el demandante, se encuentre expuesto a un riesgo inminente y grave, que exija medidas urgentes e impostergables, al punto de que el juez constitucional deba asumir la competencia del juez ordinario,

el demandante, se encuentre expuesto a un riesgo inminente y grave, que exija medidas urgentes e impostergables, al punto de que el juez constitucional deba asumir la competencia del juez ordinario, exceptuando la subsidiariedad de la acción de tutela.

Ante tal panorama, esta Sala considera que en este asunto específico la acción constitucional no es el mecanismo procedente para convalidar la solicitud de traslado de régimen pensional del accionante, no solo porque en este caso el señor FRANCISCO JAVIER CANTE ESPITIA se dirigió directamente al juez constitucional sin haber agotado los mecanismos ya citados, sino porque no logró acreditar que tales medios ordinarios no resultan lo suficientemente idóneos y eficaces para alcanzar el fin propuesto6.

5 Sentencia T-786 de 2008. Ver también Sentencias T -751 de 2012, T -136 de 2013, T-120 de 2013, T-956 de 2013, T -889 de 2013 y T-506 de 2015, entre otras. 6 Postura mantenida por esta Sala de decisión en varios asuntos, entre ellos: 11001-31-87-011-2021-00010-01 (5305), 11001-31-07-001-2021-00008-01 (5337), 11001-31-87-022-2021-00023-01 (5583).Radicación: 11001-31-87-017-2022-00061-01 (8111)

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Además, en el caso concreto no están dados los presupuestos

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Además, en el caso concreto no están dados los presupuestos para que el amparo invocado proceda como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, toda vez que no se cuenta en la acción constitucional con los elementos materiales probatorios que permitan inferir claram ente una amenaza o puesta en peligro el ejercicio de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados de quien no se puede predicar que está en condiciones de debilidad manifiesta o que sea una persona que merezca un tratamiento diferencial positivo en punto del análisis de procedencia de la acción constitucional.

Lo dicho hasta aquí permite concluir, contrario a lo señalado en la decisión objeto de revisión que no se cumple el requisito de procedibilidad de la acción de tutela concretamente el de subsidiariedad y por consiguiente procede la revocatoria del fallo de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

VII. RESUELVE

Primero: Revocar, por las razones anotadas en la parte considerativa de esta providencia, el fallo de tutela proferido el diecinueve (19) de octubre de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Diecisiete de Ejecución de Penas y Medidas de Segurid ad de Bogotá.

En su lugar, declarar improcedente la acción de tutela promovida por FRANCISCO JAVIER CANTE ESPITIA en contra de Colpensiones, en

Diecisiete de Ejecución de Penas y Medidas de Segurid ad de Bogotá. En su lugar, declarar improcedente la acción de tutela promovida por FRANCISCO JAVIER CANTE ESPITIA en contra de Colpensiones, en atención a lo consignado en líneas anteriores.Radicación: 11001-31-87-017-2022-00061-01 (8111)

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Segundo. Comuníquese por los medios más expeditos la presente determinación a los intervinientes.

Tercero. Remítase en su oportunidad la actuación a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

Comuníquese y cúmplase