TSDJ BOG SP - 11001 31 87 026 2023 00164 01-(04-03-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ

Magistrada Ponente

Radicación: 11001 31 87 026 2023 00164 01

Accionante: Mery Janneth Gutiérrez Cabezas

Accionado: Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales -DIAN-, Banco Davivienda y Banco Agrario Derecho: Debido proceso administrativo Decisión: Modificar Aprobado acta n.°: 015

Fecha: Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

ASUNTO

La Sala resuelve la impugnación interpuesta por Mery Janneth Gutiérrez Cabezas , contra el fallo proferido el 16 de enero de 2024 por el Juzgado 26 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, por cuyo medio negó el amparo de los derechos de petición y habeas data, en la tutela promovida contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, el Banco Davivienda y el Banco Agrario.

ACONTECER FÁCTICO

Refirió Mery Janneth Gutiérrez Cabezas que en el sistema de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANregistra al día con sus obligaciones; no obstante, la entidadTutela de 2ª instancia n.º 11001 31 87 026 2023 00164 01

Accionante: Mery Janneth Gutiérrez Cabezas

registra al día con sus obligaciones; no obstante, la entidadTutela de 2ª instancia n.º 11001 31 87 026 2023 00164 01

Accionante: Mery Janneth Gutiérrez Cabezas

Accionado: Dian

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financiera Davivienda continúa efectuando retenciones de dinero en la cuenta de ahorros y publicación de dato negativo en la corriente, siendo la última la del 21 de diciembre de 2023 por el monto de $ 27.313.890, dineros que corresponden a honorarios y salarios que requiere para garantizar su vida en condiciones dignas.

Ha llamado en más de diez oportunidades y pedido citas en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sin obtener información puntual sobre el levantamiento del embargo.

Por consiguiente, solicitó proteger los derechos de petición y habeas data y ordenar: i) a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANactualizar la información negativa que registra a su nombre en bancos, centrales de riesgo, boletines de deudores morosos del estado; ii) expedir oficios cancelando las medidas cautelares y iii) la devolución de las sumas retenidas.

EL FALLO IMPUGNADO

Consideró que aunque la accionante demandó el amparo del derecho de petición, no acreditó que elevó ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANsolicitud encaminada a la cancelación de las medidas de embargo, la devolución de las sumas retenidas y la actualización de la información negativa que ha sido reportada en las centrales de riesgo, boletines de deudores morosos del Estado, entre otros , siendo un requisito

la cancelación de las medidas de embargo, la devolución de las sumas retenidas y la actualización de la información negativa que ha sido reportada en las centrales de riesgo, boletines de deudores morosos del Estado, entre otros , siendo un requisito para conceder la protección constitucional demostrar sumariamente la vulneración de garantías superiores, por ende, negó la pretensión.

Respecto de l derecho al habeas data, sostuvo que Mery Janneth Gutiérrez Cabezas no demostró los reportes negativosTutela de 2ª instancia n.º 11001 31 87 026 2023 00164 01

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en las centrales de riesgo ni que esté incluida en el boletín de deudores morosos del Estado; sin embargo, en el trámite evidenció que la División de Cobranzas de la DIAN al correr traslado de la demanda de tutela, comunicó a las sociedades y corporaciones de naturaleza financiera sobre el levantamiento de las medidas cautelares en favor de la accionante.

Por lo anterior, consideró que l a accionada no incurrió en afectación de derechos fundamentales y negó el amparo.

LA IMPUGNACIÓN

Es interpuesta por la accionante, quien cuestiona la decisión de primera instancia, por las siguientes razones: i) el sistema de atención de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANno tiene trazabilidad y exige que las peticiones se presenten a través de PQRS en su plataforma o mediante comunicación telefónica; ii) los asesores no tienen un sistema centralizado para contestar a los ciudadanos y transfieren las

Nacionales -DIANno tiene trazabilidad y exige que las peticiones se presenten a través de PQRS en su plataforma o mediante comunicación telefónica; ii) los asesores no tienen un sistema centralizado para contestar a los ciudadanos y transfieren las llamadas de dependencia a dependencia y iii) el dato negativo, consiste en el registro en Davivienda con base en el cual le retienen y embargan recursos.

Aporta constancia del agendamiento virtual de cita para el 27 de diciembre de 202 3, así como pantallazos de las llamadas realizadas a la DIAN.

Demostró que no tiene deuda alguna pendiente con la accionada y que aún así continuaban las retenciones a sus cuentas, situación que si bien reconoció la entidad, no ha expedido un oficio directamente a Davivienda ordenando el desembargo y al Banco Agrario disponiendo la devolución de recursos.Tutela de 2ª instancia n.º 11001 31 87 026 2023 00164 01

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Acudió a Davivienda y al Banco Agrario en donde le informaron que no han recibido comunicación alguna en ese sentido, además en este último no hay reporte de títulos valores en su favor.

Por lo anterior, considera que continúa la afectación de sus derechos porque no se han expedido los oficios que requieren las entidades bancarias y sus dineros están retenidos, por ende, la respuesta de la Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIANes solo de forma.

Solicita revocar la decisión de primera instancia y en su lugar, ordenar la devolución de los dineros retenidos y corregir la

respuesta de la Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIANes solo de forma.

Solicita revocar la decisión de primera instancia y en su lugar, ordenar la devolución de los dineros retenidos y corregir la información errada consignada en su contra en las bases de datos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala ostenta la competencia para desatar la presente impugnación, en su condición de superior funcional del Juzgado 26 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, de donde emana la decisión a revisar.

Análisis del caso

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulte nTutela de 2ª instancia n.º 11001 31 87 026 2023 00164 01

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amenazados o vulnerados por cualquier autoridad, o los particulares, en los casos allí establecidos.

Dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, esta solo es viable cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

En el sub judice, es claro que la juez a quo erró al orientar el estudio del asunto al derecho de petición, cuando la garantía constitucional que eventualmente se encuentra en entredicho es

irremediable.

En el sub judice, es claro que la juez a quo erró al orientar el estudio del asunto al derecho de petición, cuando la garantía constitucional que eventualmente se encuentra en entredicho es el debido proceso administrativo, toda vez que como lo informó la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, la División de Cobranzas de esa entidad, adelanta contra Mery Janneth Gutiérrez Cabezas, el proceso de cobro n.° 201139397.

Luego, dado que las pretensiones de la demandante están encaminadas al levantamiento del embargo de las cuentas bancarias decretadas en esa actuación, es en el marco de esta y no de las normas que regulan el derecho de petición, que se debe analizar la presunta vulneración de las garantías fundamentales que se aduce.

Así mismo, ante la existencia de ese proceso de cobro, es fundamental, previo a abordar el estudio de fondo, determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos de procedencia general.

Sobre la posibilidad de decretar por vía de tutela el levantamiento de medidas cautelares dispuestas en una actuación administrativa, con fundamento en las características de residualidad y subsidiariedad, han sido reiterados losTutela de 2ª instancia n.º 11001 31 87 026 2023 00164 01

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pronunciamientos de la Corte Constitucional, mediante los cuales ha precisado que esta acción es improcedente, como mecanismo principal y definitivo.

Siendo ello así y conforme al principio de subsidiariedad referido, desde que la actuación administrativa se encuentre en

pronunciamientos de la Corte Constitucional, mediante los cuales ha precisado que esta acción es improcedente, como mecanismo principal y definitivo.

Siendo ello así y conforme al principio de subsidiariedad referido, desde que la actuación administrativa se encuentre en curso, la accionante puede ejercer su defensa en ese procedimiento.

En ese sentido, si lo pretendido por Mery Janneth Gutiérrez Cabezas era el levantamiento de los embargos que pesan sobre sus cuentas de ahorro y corriente del Banco Davivienda , debió elevar la solicitud a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANa través de los medios idóneos para ello.

Sin embargo, con la solicitud de amparo y conforme lo evidenció la juez de primera instancia, la demandante no acreditó que previo a acudir a este mecanismo excepcional, postuló ante esa entidad su pretensión.

Respecto de la carga de la prueba en materia de tutela, la Corte Constitucional de antaño ha considerado que

...[E]l principio “onus probandi incumbit actori” que rige en esta materia, y según el cual, la carga de la prueba incumbe al actor. Así, quien pretenda el amparo de un derecho fundamental debe demostrar los hechos en que se funda su pretensión, a fin de que la determinación del juez, obedezca a la certeza y convicción de que se ha violado o amenazado el derecho. (CC T -131-2007, reiterada en la T-571-2015 y otras) (Destacado por el Tribunal).

Así mismo, la alta Corporación ha señalado que existen algunas situaciones excepcionales en las que en sede de tutela

reiterada en la T-571-2015 y otras) (Destacado por el Tribunal).

Así mismo, la alta Corporación ha señalado que existen algunas situaciones excepcionales en las que en sede de tutela esa carga se invierte en virtud de « las circunstancias especialesTutela de 2ª instancia n.º 11001 31 87 026 2023 00164 01

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de indefensión en las que se encuentra el peticionario, teniendo la autoridad pública accionada o el particular demandado, el deber de desvirtuarla» (CC 571-2015).

De manera que correspondía a Mery Janneth Gutiérrez Cabezas dotar al juez constitucional de los elementos probatorios que evidenciaran, además de la afectación de sus derechos fundamentales, la procedencia de sus pretensiones.

Sin embargo, la demanda exiguamente se acompañó de una impresión de pantalla del sistema de la DIAN y una fotografía de lo que parece ser un extracto bancario en el que se evidencian las retenciones efectuadas por Davivienda.

Lo anterior no permite dar por superado el requisito de subsidiariedad, pues la accionante no acreditó que previo a acudir al mecanismo constitucional, solicitó a l a entidad competente para pronunciarse, el levantamiento de las medidas cautelares y la expedición de las comunicaciones.

Inclusive los medios de prueba allegados con la impugnación, tampoco evidencian presentación de alguna petición en ese sentido y aunque adujo la imposibilidad de obtenerlos debido a la ineficiencia de los canales de atención ,

Inclusive los medios de prueba allegados con la impugnación, tampoco evidencian presentación de alguna petición en ese sentido y aunque adujo la imposibilidad de obtenerlos debido a la ineficiencia de los canales de atención , tampoco aportó soportes que mo straran trabas para radicar solicitudes por medios digitales o incluso, físicamente.

Ahora, en lo que se refiere al derecho al habeas data, la primera instancia argumentó que la demandante no probó la existencia de anotaciones negativas en su contra y negó el amparo; sin embargo, obvió considerar que tratándose de esa garantía, la Ley Estatutaria 1266 de 2008 prevé las siguientes herramientas para que el titular de la información pueda realizarTutela de 2ª instancia n.º 11001 31 87 026 2023 00164 01

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consultas o reclamaciones relacionadas con los datos de recaudo, administración y uso de la información personal:

1. Formular peticiones al operador de la información o a la entidad fuente de la misma, a fin de acceder a los datos que han sido consignad os o de solicitar que ellos sean corregidos o actualizados (artículo 16).

2. Presentar reclamaciones a la Superintendencia de Industria y Comercio, para que ordene la corrección, actualización o retiro de los datos personales, o para que inicie investigación administrativa por incumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley 1266 de 2008 (artículo 17).

3. Acudir a los mecanismos judiciales que el ordenamiento

investigación administrativa por incumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley 1266 de 2008 (artículo 17).

3. Acudir a los mecanismos judiciales que el ordenamiento jurídico establece para efecto de debatir lo concerniente a la obligación reportada com o incumplida, sin perjuicio de que pueda ejercerse la acción de tutela para solicitar el amparo del derecho fundamental al habeas data, en los términos del artículo 16 ibídem.

Respecto de este último, el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, ha precisado que el amparo constitucional tiene cabida siempre y cuando el afectado hubiera solicitado la aclaración, corrección, actualización del dato, previo a la interposición de la tutela, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 1581 de 20121.

Por lo anterior, corresponde al juez determinar a partir del análisis detallado de las circunstancias particulares del tutelante, si cumple los requisitos de procedibilidad para que su

1 Sentencia CC T 883 de 2013, reiterada en la T-509-2020.Tutela de 2ª instancia n.º 11001 31 87 026 2023 00164 01

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asunto sea tramitado a través de este mecanismo judicial preferente.

Según lo ya considerado, la accionante no demostró que agotó estas alternativas, para el caso, presentar las peticiones respectivas ante los encargados de la información o la entidad fuente del reporte que registra a su nombre.

Según lo ya considerado, la accionante no demostró que agotó estas alternativas, para el caso, presentar las peticiones respectivas ante los encargados de la información o la entidad fuente del reporte que registra a su nombre.

Tampoco ha acudido en reclamación o queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad que vigila a los operadores, las fuentes y los usuarios de la información financiera, crediticia, comercial y de servicios, para que luego de la respectiva investigación ordene la corrección, actualización o retiro de datos personales, de ser lo que corresponde.

Al no cumplirse el requisito de subsidiariedad tanto para el derecho al debido proceso administrativo, como para el habeas data, se modificará la decisión de primera instancia y en su lugar se declarará la improcedencia

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá , administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. MODIFICAR la sentencia de tutela emitida el 16 de enero de 2024 , por el Juzgado 26 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, por cuyo medio negó el amparo de los derechos de petición y habeas data y en su lugar, declarar improcedente el amparo deprecado.Tutela de 2ª instancia n.º 11001 31 87 026 2023 00164 01

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TERCERO. ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, por consiguiente, una vez notificadas las

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TERCERO. ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, por consiguiente, una vez notificadas las partes y comunicado el juzgado de primera instancia, envíese el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cúmplase

ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ

Magistrada

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Magistrado