TSDJ BOG SP - 11001 31 87 027 2023 00161 01-(04-03-2024)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ

Magistrada Ponente

Radicación 11001 31 87 027 2023 00161 01 Accionante Carlos Alberto Mican Nechiza Accionados Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC y la Fundación Universitaria Del Área Andina Derechos Debido proceso y petición Decisión Modifica Aprobado Acta n°. 15 Fecha Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).

ASUNTO

Conoce la Sala la impugnación interpuesta por Carlos Alberto Mican Nechiza, contra el fallo de tutela proferido el 9 de enero de 2024 , por el Juzgado 27 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá , mediante el cual negó el amparo del derecho de petición y declaró la improcedencia respecto del debido proceso.

ACONTECER FÁCTICO

Del escrito de tutela se extracta , que Carlos Alberto Mican Nechiza, participó en el proceso de selección n.° 2247 de 2022 para entidades del orden nacional , promovido por la Comisión Nacional de Servicio Civil, inscribiéndose para el cargo deTutela 2 instancia: n.º 11001 31 87 027 2023 00161 00

Accionante: Carlos Alberto Mican Nechiza

Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro.

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n.º 11001 31 87 027 2023 00161 00

Accionante: Carlos Alberto Mican Nechiza

Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro.

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profesional especializado OPEC 178729 del Ministerio de Transporte.

En el marco de ese proceso, contra los resultados de la prueba escrita interpuso reclamación (8 de noviembre de 2023) frente a las preguntas 12, 25 y 34, por error en la redacción , la cual fue resuelta el 1 9 de diciembre del mismo año, en una respuesta incompleta, incongruente, que no es de fondo y carente de un «análisis objetivo».

En consecuencia, predicó la afectación de sus derechos al debido proceso y petición, en su protección pidió ordenar a las demandadas responder la petición presentada el 8 de noviembre de 2023 y corregir su calificación.

EL FALLO IMPUGNADO

Para el a quo la respuesta emitida por la Fundación Universitaria del Área Andina es clara, precisa y coherente con lo peticionado por Carlos Alberto Mican Nechiza, distinto que lo informado no satisfaga sus intereses, por ende, concluy ó la ausencia de afectación al derecho de petición.

Frente al derecho al debido proceso, consideró que la solicitud de amparo superior es improcedente por cuanto la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el medio idóneo y eficaz de defensa judicial, al cual no ha acudido el actor.

Sostuvo que Carlos Alberto Mican Nechiza tampoco expuso situación preponderante que haga procedente el amparo de manera excepcional, ni acreditó circunstancia adicional que

Sostuvo que Carlos Alberto Mican Nechiza tampoco expuso situación preponderante que haga procedente el amparo de manera excepcional, ni acreditó circunstancia adicional que justifique la existencia de un perjuicio irremediable, ni alguna deTutela 2 instancia: n.º 11001 31 87 027 2023 00161 00

Accionante: Carlos Alberto Mican Nechiza

Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro.

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especial protección constitucional que impere la intervención del juez de tutela.

En consecuencia, negó el amparo del derecho de petición y declaró la improcedencia respecto del derecho al debido proceso.

LA IMPUGNACIÓN

El actor insiste en que la respuesta a la reclamación no es integral, porque no abordó la totalidad de los asuntos planteados, en ese sentido, relacionó las inconformidades planteadas respecto de cada una de las preguntas y la respuesta otorgada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

De la competencia

De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala ostenta la competencia para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada el 9 de enero de 2024 por ser el superior funcional del Juzgado 27 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, de donde emerge el fallo a revisar.

Análisis del caso

La acción de tutela fue consagrada en el artículo 86 de la Carta de 1991 para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la

La acción de tutela fue consagrada en el artículo 86 de la Carta de 1991 para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados por el legislador.Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 87 027 2023 00161 00

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Para su procedencia es necesario que se cumpla, entre otros requisitos, el de subsidiariedad, consistente en que el demandante, previo a acudir a esta vía excepcional, agote los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su alcance, salvo que acredite que estos carecen de idoneidad y eficacia ante la inminente configuración de un perjuicio de naturaleza irremediable, caso en el cual la protección se hace posible con carácter transitorio.

En el asunto examinado por la Sala , el juzgado de primera instancia erró al fragmentar el análisis de la solicitud de amparo entre el derecho de petición y el debido proceso, toda vez que la respuesta que cuestiona el actor, no es de fondo ni congruente, se otorgó en el marco de un proceso de selección que se rige por determinada normativa, al igual que la resolución de la reclamación interpuesta contra los resultados de la prueba escrita, luego, estas se rigen por las reglas de la convocatoria, más no por las establecidas en la Ley 1755 de 2015.

determinada normativa, al igual que la resolución de la reclamación interpuesta contra los resultados de la prueba escrita, luego, estas se rigen por las reglas de la convocatoria, más no por las establecidas en la Ley 1755 de 2015.

Por lo anterior, no le correspondía al a quo abordar de manera directa el estudio d el contenido de la respuesta a la reclamación como si se tratara de aquellas relacionadas con el ejercicio del derecho de petición, pues la prerrogativa que está involucrada, es el debido proceso, por ende, era imprescindible analizar el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la solicitud de amparo constitucional.

Carlos Alberto Mican Nechiza atribuye la afectación de esa garantía, a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Fundación Universitaria del Área Andina, por considerar que no han resuelto de fondo la reclamación que elevó respecto de los posibles yerros de redacción de algunas preguntas de la prueba escrita.Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 87 027 2023 00161 00

Accionante: Carlos Alberto Mican Nechiza

Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro.

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Precisa la Sala, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos o el trámite de un concurso de méritos, con fundamento en las características de residualidad y subsidiariedad que reviste la acción de tutela, han sido reiterados los pronunciamientos de la Corte Constitucional, en torno a la improcedencia como mecanismo principal y definitivo, toda vez que para debatir la legalidad de aquellos, el ordenamiento jurídico prevé las acciones

acción de tutela, han sido reiterados los pronunciamientos de la Corte Constitucional, en torno a la improcedencia como mecanismo principal y definitivo, toda vez que para debatir la legalidad de aquellos, el ordenamiento jurídico prevé las acciones contencioso administrat ivas en las cuales se puede solicitar desde la demanda, las medidas cautelares que se consideren necesarias, lo que lo torna en un medio eficaz.

Sobre el asunto, el máximo órgano de la jurisdicción constitucional reiteró esa tesis, sosteniendo que por regla general, el mecanismo judicial dispuesto para resolver las controversias suscitadas en los concursos de méritos, cuando ya se han dictado actos administrativos, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y que « …tal circunstancia es particularmente relevante, cuando el proceso de selección ha concluido con la elaboración y firmeza de la lista de elegibles»1.

Lo anterior, toda vez que al proferirse esas listas:

…la administración dicta actos administrativos cuyo objeto es generar situaciones jurídicas particulares, de suerte que, cuando ellas cobran firmeza, crean derechos ciertos que deben ser debatidos en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues el debate generalmente se centra en la legalidad del proceso y en el cumplimiento de las normas previstas en el ordenamiento jurídico y en la propia convocatoria . (CC T 081 de 2022 ) (Destacado por el Tribunal)

1 CC T-081-22Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 87 027 2023 00161 00

jurídico y en la propia convocatoria . (CC T 081 de 2022 ) (Destacado por el Tribunal)

1 CC T-081-22Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 87 027 2023 00161 00

Accionante: Carlos Alberto Mican Nechiza

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De igual forma, en ese pronunciamiento la Corte precisó que las controversias sobre la protección de derechos fundamentales suscitadas dentro de un concurso de méritos, por el corto plazo de este, exigen soluciones prontas, eficientes y eficaces, que en la mayoría de los casos únicamente se logran a través de la jurisdicción constitucional por vía de tutela.

En consecuencia, el juez constitucional deberá valorar si en las circunstancias del caso concreto, el medio de control ante la justicia administrativa es eficaz para resolver el problema jurídico propuesto, con ese objeto deben aplicarse las siguientes subreglas:

(i) si el empleo ofertado cuenta con un periodo fijo determinado por la Constitución o por la ley; (ii) si se imponen trabas para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles; (iii) si el caso tiene una marcada relevancia cons titucional; y (iv) si resulta desproporcionado acudir al mecanismo ordinario, en respuesta a las condiciones particulares del accionante. (CC T 081 de 2022)

Bajo las anteriores precisiones, surge evidente que los actos administrativos mediante los cuales se consolid aron los resultados definitivos de las pruebas escritas , son susceptibles de cuestionamiento ante la jurisdicción contenciosa

Bajo las anteriores precisiones, surge evidente que los actos administrativos mediante los cuales se consolid aron los resultados definitivos de las pruebas escritas , son susceptibles de cuestionamiento ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Mecanismo éste que la Sala encuentra eficaz en este caso, descartando la procedencia de la tutela, por cuanto no se configura ninguna de las subreglas que permiten la viabilidad excepcional.

En ese sentido, según los hechos acreditados i) el empleo al que aspiró Carlos Alberto Mican Nechiza , esto es, profesionalTutela 2 instancia: n.º 11001 31 87 027 2023 00161 00

Accionante: Carlos Alberto Mican Nechiza

Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro.

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especializado del Ministerio de Transporte , no tiene un período fijo establecido por la Constitución o por la ley, es decir, se trata de un cargo con vocación de permanencia dentro del servicio público; ii) no se discute el nombramiento del actor como ocupante del primer puesto ; iii) tampoco se advierte una razón de relevancia constitucional, toda vez que el debate se centra en determinar si las preguntas 12, 25 y 34 contienen vicios en la redacción y finalmente, iv) no se demostró la existencia de alguna condición particular que torne desproporcionado para el demandante acudir a la jurisdicción administrativa.

Es así como acertó el juzgado de primera instancia cuando consideró que el accionante cuenta con otros procedimientos para cuestionar el acto administrativo que, considera, afecta sus derechos fundamentales y que est e no expuso situación particular excepcional a partir de la cual se habilite como

consideró que el accionante cuenta con otros procedimientos para cuestionar el acto administrativo que, considera, afecta sus derechos fundamentales y que est e no expuso situación particular excepcional a partir de la cual se habilite como mecanismo principal la acción de tutela.

Sobre este último punto, el actor guardó silencio en la solicitud de amparo y omitió aportar algún medio suasorio que evidenciara situación concreta de vulnerabilidad, en síntesis, no acreditó alguna circunstancia que amerite la intervención excepcional del juez de tutela.

Corolario de lo anterior, se modificará la decisión de primera instancia en el sentido de declarar es la improcedencia de la totalidad de las pretensiones y no la negativa a amparar el derecho de petición, como lo consideró el juzgado de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE L DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C., administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 87 027 2023 00161 00

Accionante: Carlos Alberto Mican Nechiza

Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro.

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RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR el fallo impugnado , en el sentido de declarar improcedentes las pretensiones de la demanda de tutela y no, como lo consideró el juzgado de primera instancia, negarlas.

SEGUNDO: Notificar esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ADVERTIR que contra la presente decisión no

negarlas.

SEGUNDO: Notificar esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ADVERTIR que contra la presente decisión no proceden recursos, por consiguiente, envíese el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cúmplase

ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ

Magistrada

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Magistrado