TSDJ BOG SP - 11001-3104-059-2021-00134-02-(11-11-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicado: 11001-3104-059-2021-00134-02

Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia

Accionante: Manuel Castaño Pérez

Accionado: A.R.L. Positiva y otros Derecho: Seguridad Social Decisión: confirma Aprobado Acta N° 151 del 11 de noviembre de 2021

ASUNTO

El t ribunal resuelve la impugnación interpuesta por Manuel Castaño Pérez a través de apoderado, contra el fallo proferido el 04 de octubre de 2021, mediante el cual el Juzgado 59 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá no accedió al amparo invocado.

DEMANDA

El abogado manifestó que Manuel Castaño Pérez se encuentra afiliado a la E.P.S. Famisanar, a la A.F.P. “Porvenir S.A. ” y a la A.R.L. Positiva, y que estuvo incapacitado de manera ininterrumpida del 23 de mayo de 2020 al 27 de junio de 2021.

Afirmó que la E.P.S. Famisanar no ha emitido el concepto de rehabilitación, se negó a expedir más incapacidades y no las ha transcrito todas, pese a que han sido radicadas.Radicado: 11001-3104-059-2021-00134-02

rehabilitación, se negó a expedir más incapacidades y no las ha transcrito todas, pese a que han sido radicadas.Radicado: 11001-3104-059-2021-00134-02

Referencia: Acción Tutela Segunda

Instancia

Accionante: Manuel Castaño Pérez

Accionado: A.R.L. Positiva y otros

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Expuso que ninguna de las accionadas ha pagado las incapacidades, de un lado la mentada entidad promotora de salud argumentó que , como quiera que son de origen laboral , le corresponde asumirlas a la A.R.L., pero esta última entidad no las recibe bajo el argumento de que el origen no está determinado.

Solicitó que , como consecuencia del amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social e igualdad, se ordene: i) a quien corresponda, el reconocimiento y pago de las incapacidades que le han sido expedidas a Castaño Pérez, así como emitir la correspondiente calificación, y ii) a la E.P.S. Famisanar trascribir todas las incapacidades.

ACTUACIÓN

El Juzgado 59 Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá, el 2 de agosto de 2021 avocó la acción y corrió traslado de la demanda al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a la E.P.S. Famisanar y a la A.R.L. Positiva . El 17 de agosto profirió el fallo , a través del cual no accedió al amparo invocado.

Mediante auto del pasado 21 de septiembre , este despacho declaró la nulidad de la sentencia de primer nivel, para que se

accedió al amparo invocado.

Mediante auto del pasado 21 de septiembre , este despacho declaró la nulidad de la sentencia de primer nivel, para que se integrara debidamente el contradictorio con la A.F.P. Protección.

El director de operaciones comerciales de Famisanar EPS señaló que el demandante se encuentra afiliado a esa entidad , le han expedido incapacidades de manera continua desde el 23 de mayo de 2020 hasta el 27 de julio de 2021, y el día 180 lo cumplió el 27 de noviembre de 2020; sin embargo, no procedió con su pago, toda vez que las mismas son de origen laboral, por lo que la A.R.L. es la entidad competente de asumir dicho emolumento.Radicado: 11001-3104-059-2021-00134-02

Referencia: Acción Tutela Segunda

Instancia

Accionante: Manuel Castaño Pérez

Accionado: A.R.L. Positiva y otros

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Afirmó que, en esos casos, la responsabilidad de la EPS se circunscribe a trascribir las incapacidades, y que el 30 de enero de 2021 se emitió el concepto favorable de rehabilitación, el cual fue remitido en esa fecha al fondo de pensiones.

Solicitó la desvinculación de la tutela, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

La directora de acciones constitucionales de la A.F.P. Porvenir S.A. deprecó la desvinculación de la actuación, toda vez que Castaño Pérez no se encuentra afiliado a esa entidad.

La representante legal de Positiva Compañía de Seguros S.A.

S.A. deprecó la desvinculación de la actuación, toda vez que Castaño Pérez no se encuentra afiliado a esa entidad.

La representante legal de Positiva Compañía de Seguros S.A. adujo que el 20 de mayo de 2017 el tutelante reportó un evento, el cual fue calificado como de origen laboral bajo el diagnóstico de “contractura de los músculos paravertebrales de columna lumbar”.

Afirmó que, mediante dictamen No. 16550390-5032 del 24 de julio de 2020, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca valoró al demandante con una pérdida de capacidad laboral del 0.0%.

Expuso que no es competente para cancelar las incapacidades alegadas por el accionante, ya que estas fueron expedidas por los diagnósticos “ M544 LUMBAGO CON CIATICA, M545 LUMBAGO NO ESPECIFICADO, M 541 RADICULOPATIA ”, los cuales no se derivan del aludido accidente de trabajo , el que igualmente ya se encuentra cerrado, sino que son de origen común.

Pidió que no se acceda al amparo invocado.

El representante legal de Protección Pensiones y Cesantías indicó que Castaño Pérez se enc uentra afiliado a ese fondo desde el 21 de enero de 2002.Radicado: 11001-3104-059-2021-00134-02

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Aseveró que recibió el concepto de rehabilitación expedido por

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Aseveró que recibió el concepto de rehabilitación expedido por la E.P.S. Famisanar el 2 de diciembre de 2021 , sin embargo, el demandante no ha radicado ninguna solicitud formal de pago de incapacidades, por lo que no ha vulnerado sus derechos fundamentales.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante providencia del 4 de octubre de 2021 el juzgado de primer grado no accedió al amparo invocado, para lo cual argumentó que lo pretendido por el accionante era el reconocimiento y pago de las incapacidades, prestación netamente económica para la cual no estaba habilitada la acción constitucional, máxime que no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.

Expuso, además, que de acuerdo con l o manifestado por el médico tratante del accionante el 27 de mayo de 2021, este se encuentra en capacidad física para retomar sus labores y así devengar el salario producto de su trabajo , y precisamente , la EPS Famisanar expidió el concepto favorable de rehabilitación.

Agregó que tampoco se cumplía con el presupuesto de subsidiariedad, toda vez que el tutelante no había radicado solicitud de pago de incapacidades ante el fondo de pensiones.

IMPUGNACIÓN

El apoderado reiteró que Castaño Pérez se encuentra incapacitado desde hace 393 días, de los cuales no le ha sido pagado ninguno, por lo que la vulneración de su derecho fundamental al mínimo vital es evidente, ya que no cuenta con ningún otro ingreso

El apoderado reiteró que Castaño Pérez se encuentra incapacitado desde hace 393 días, de los cuales no le ha sido pagado ninguno, por lo que la vulneración de su derecho fundamental al mínimo vital es evidente, ya que no cuenta con ningún otro ingreso económico y no tiene la capacidad física para reincorporarse a sus labores.Radicado: 11001-3104-059-2021-00134-02

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Insistió en que la EPS no ha emitido el concepto de rehabilitación y que no ha sido calificado en su pérdida de capacidad laboral.

Solicitó que se revoque el fallo impugnado y, en su lugar, se amparen sus derechos y se acceda a sus pretensiones.

CONSIDERACIONES

1. Competencia:

La colegiatura se encuentra habilitada para revisar la decisión impugnada de conformidad con los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico:

Corresponde a esta corporación determinar si la s entidades accionadas y/o vinculada , han vulnerado los derechos cuya protección reclama Manuel Castaño Pérez a través de apoderado , o alguna otra prerrogativa fundamental, de suerte que proceda la ratificación de la decisión impugnada.

3. Solución

El artículo 86 de la Constitución señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos

3. Solución

El artículo 86 de la Constitución señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.

El numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela solamente procede cuando no existan otrosRadicado: 11001-3104-059-2021-00134-02

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recursos o medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, l o cual significa que tiene carácter subsidiario.

Acerca del pago de incapacidades laborales, el máximo órgano de la jurisdicción constitucional indicó:

“esta Corporación estableció una presunción respecto de no pago de las prestaciones económicas que surge como consecuencia de incapacidades laborales. Concretamente, se ha dicho que “se presume que las incapacidades son la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar…

… Finalmente, la Corte Constitucional ha manifestado de manera clara que la acción de tutela es procedente para obtener el pago de incapacidades laborales como la que hoy es objeto de debate siempre que resulten claramente comprometidos derechos funda mentales del

… Finalmente, la Corte Constitucional ha manifestado de manera clara que la acción de tutela es procedente para obtener el pago de incapacidades laborales como la que hoy es objeto de debate siempre que resulten claramente comprometidos derechos funda mentales del accionante, circunstancias en la cuales se podría evidenciar la presencia de un perjuicio irremediable susceptible de ser reparado mediante amparo constitucional, debido a que el pago requerido puede ser “la única fuente de recursos económico s que permitan sufragar las necesidades básicas, personales y familiares del actor”1.

Al evidenciarse que el señor Manuel Castaño Pérez estuvo incapacitado de manera ininterrumpida desde el 23 de mayo de 2020 al 27 de julio de 2021 , la tutela procede para garantizar su derecho fundamental al mínimo vital, debido a que, como consecuencia de su estado de salud, no se encuentra trabajando y -según su afirmación que no fue desvirtuada - su sustento deriva únicamente del pago de las incapacidades.

De conformidad con el artículo 206 de la Ley 100 de 1993, las incapacidades laborales originadas en enfermedad no profesional, constituyen una prestación del Sistema de Seguridad Social; de suerte que esa norma pretende amparar los derechos surgidos con oc asión de perturbaciones en la salud de los trabajadores dependientes o

1 T 201 de 2005 reiterada en sentencia T 140 de 2016.Radicado: 11001-3104-059-2021-00134-02

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independientes, en cumplimiento precisamente de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que orientan el sistema de seguridad socia l en salud, uno de cuyos objetivos es garantizar las prestaciones económicas y de salud a quienes tienen una relación laboral.

El ordenamiento legal vigente ha contemplado el reconocimiento de incapacidades laborales, al igual que se ha determinado a cargo de quién se encuentra esa obligación, es decir, si corresponde al empleador, a las E.P.S. o al Fondo de Pensiones. Concretamente la Ley 100 de 1993 estableció en su artículo 206 lo siguiente:

“Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157 de la Ley 100 de 19932, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras...".

El artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 expedido por el Ministerio del Trabajo, que modificó el parágrafo1º del artículo 40 del Decreto 1049 de 1999, establece que dicho reconocimiento económico debe ser pagado por el empleador, sea público o privado, por los dos primeros días de la incapacidad cuyo origen sea enfermedad general, después del tercer día de incapacidad, la responsabilidad de pago por dich o concepto le corresponde a la entidad promotora de salud a la cual esté afilado.

incapacidad cuyo origen sea enfermedad general, después del tercer día de incapacidad, la responsabilidad de pago por dich o concepto le corresponde a la entidad promotora de salud a la cual esté afilado.

2 Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud:

1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilado s y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley.

2. Los afiliados al Sistema mediante el régime n subsidiado de que trata el Artículo 211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitado <persona en situación de discapacidad>, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, art istas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago.Radicado: 11001-3104-059-2021-00134-02

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albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago.Radicado: 11001-3104-059-2021-00134-02

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El artículo 142 del Decreto ley 0019 de 2012 dispone que si la incapacidad se mantiene es posible prorrogar el trámite de calificación de la pérdida de capacidad laboral ha sta por 360 días adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal, siempre que exista un concepto de rehabilitación favorable, y se reconozca al trabajador un auxilio equivalente a la incapacidad de la que era beneficiario, el cual debe ser cancelado por la Administradora de Fondos de Pensiones con cargo al seguro previsional, siempre y cuando la entidad promotora de salud haya emitido el concepto favorable de rehabilitación antes de cumplirse el día 120 de incapacidad y lo haya enviado antes del día 150 a la Administradora de Fondos de Pensiones. D e no ser así, la entidad promotora de salud deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.

De otro lado, el artículo 1º del Decreto 1295 de 1994 establece que “El Sistema General de Riesgos Laborales es el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efec tos de las enfermedades y los accidentes que pueden ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan”.

Adicionalmente, esa norma determina las prestaciones

proteger y atender a los trabajadores de los efec tos de las enfermedades y los accidentes que pueden ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan”.

Adicionalmente, esa norma determina las prestaciones asistenciales y económicas, así como los servicios de salud a los que tiene derecho el trabajador, derivados del accidente de trabajo o la enfermedad profesional.

Así mismo, el artículo 1° de la Ley 776 de 2002 estableció que las prestaciones asistenciales y económicas deben ser asumidas por la ARL a la que estaba afiliado el tr abajador en el momento de ocurrir el accidente o, en el caso de la enfermedad laboral, al momento de requerir la prestación.

En punto de las discrepancias que puedan suscitarse frente alRadicado: 11001-3104-059-2021-00134-02

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origen de la incapacidad y la entidad responsable de asumir su pago, el máximo órgano de la jurisdicción constitucional señaló:

“… Ahora, en caso de existir controversia respecto del origen de la enfermedad o del accidente, el pago de la incapacidad temporal continuará siendo asumida por las Entidades Promotoras de Salud, siempre que la calificación de origen en la primera oportunidad sea común; o por la Administradora de Riesgos Laborales en caso de que la calificación del origen en primera oportunidad sea laboral, hasta que exista un dictamen en firme por parte de la Junta Regional o Nacional si se apela a esta. Asimismo, cuando el asunto se encuentre en

calificación del origen en primera oportunidad sea laboral, hasta que exista un dictamen en firme por parte de la Junta Regional o Nacional si se apela a esta. Asimismo, cuando el asunto se encuentre en controversia y el pago corresponda a la Administradora de Riesgos Laborales, esta pagará el mismo porcentaje estipulado por la normatividad vigente para el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, conforme al parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 1562 de 2012; y, una vez el dictamen esté en firme podrán entre ellas realizar los respectivos rembolsos, así como también, la Administradora de Riesgos Laborales reconocerá al trabajador la diferencia en caso de que el dictamen en firme indique que correspondía a origen laboral”3.

En el caso sometido a estudio de esta colegiatura, de acuerdo con el acervo probatorio obrante en el expediente, se constata lo siguiente:

1. El 20 de mayo de 2017 el tutelante reportó ante la A.R.L.

Positiva un evento por el diagnóstico: “ M624 CONTRACTURA DE LOS MUSCULOS PARAVERTEBRALES DE COLUMNA LUMBAR”, por el que el 24 de julio de 2020 la Junta Regional de Calificación de Invalidez lo calif icó con una pérdida de capacidad del 0.0%.

2. La E.P.S. Fam isanar le ha expedido al ciudadano Manuel Castaño Pérez incapacidades de manera ininterrumpida del 23 de mayo de 2020 al 27 de julio de 2021 , todas por el diagnóstico Lumbago con ciática identificado con el código

M544.

Castaño Pérez incapacidades de manera ininterrumpida del 23 de mayo de 2020 al 27 de julio de 2021 , todas por el diagnóstico Lumbago con ciática identificado con el código M544.

3 Sentencia T 291 de 2020.Radicado: 11001-3104-059-2021-00134-02

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3. La E.P.S. Famisanar, le negó al accionante el pago de los primeros 180 días de incapacidad, que iban hasta el 2 7 de noviembre de 2020, tras argüir que son de origen laboral.

4. El 30 de enero de 2021 la EPS expidió el concepto favorable de rehabilitación y el 2 de febrero lo remitió a la remitió a la A.F.P. Protección S.A. que le había sido expedido al demandante, y según el cual , los diagnósticos de Lumbago con ciática (M544) y Radiculopatia (M541), por los cuales fue valorado, son de origen común.

Bajo ese panorama se advierte que, la E.P.S. Famisanar vulner ó los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital del ciudadano Manuel Castaño Pérez, toda vez que a pesar de que tenía la obligación de cancelar los primeros 180 días de incapacidad, ya que estas fueron expedidas por diagnósticos calificado s por la misma entidad como de origen común, se negó a hacerlo.

Además, esa Empresa Promotora de Salud no dio cumplimiento

la obligación de cancelar los primeros 180 días de incapacidad, ya que estas fueron expedidas por diagnósticos calificado s por la misma entidad como de origen común, se negó a hacerlo.

Además, esa Empresa Promotora de Salud no dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, toda vez que el concepto favorable de rehabilitación fue expedido el 30 de enero de 2021 y remitido a la A.F.P. Protección el 2 de febrero siguiente, es decir, cuando ya habían transcurrido más de 240 días de incapacidad, razón por la cual deberá asumir el pago de las incapacidades hasta esa fecha.

Lo anterior no obsta, para que, en caso de que la Junta Regional o Nacional varíe el origen de la enfermedad, esa entidad realice el respectivo recobro ante la ARL, de conformidad con lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional en la sentencia T 291 de 2020, antes mencionada.

Es importante precisar que, si bien algunas incapacidades fueron otorgadas por lapsos inferiores a 30 días y entre unas y otras hayRadicado: 11001-3104-059-2021-00134-02

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intervalos, éstas se consideran continuas de acuerdo con el artículo 9º del Decreto 770 de 1975 y con el concepto emitido por el Ministerio de la Protección Social el 26 de enero de 2015, en los cuales dispuso que ante la falta de regulación normativa acerca de la prórroga e

del Decreto 770 de 1975 y con el concepto emitido por el Ministerio de la Protección Social el 26 de enero de 2015, en los cuales dispuso que ante la falta de regulación normativa acerca de la prórroga e interrupción de incapacidades, se debe dar aplicación al artículo 13 de la Resolución 2266 del 6 de agosto de 1998 emitida por el extinto Instituto de los Seguros Sociales, según el cual: " Se entiende por prórroga de incapacidad, la que se expide con posterioridad a la inicial, por la misma enfermedad o lesión, o por otra que tenga relación directa con ésta, así se trate de código diferente y siempre y cuando entre una y otra no haya una interrupción mayor a treinta días (30) calendario"

En consecuencia, se debe revocar el fallo de primera instancia y en su lugar, ordenar al representante legal de la E.P.S. Famisanar que si aún no lo ha hecho, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión, cancele al demandante las incapacidades generadas del 23 de mayo de 2020 al 2 de febrero de 2021.

Respecto de las incapacidades expedidas con posterioridad, como quiera que no existe prueba que acredite que el tutelante haya solicitado su pago ante la administradora de pensiones, en virtud del principio de subsidiariedad se debe declarar improcedente el amparo, por lo que en ese sentid o se impone confirmar parcialmente la sentencia censurada. Igualmente, se le hace saber al señor Castaño Pérez que le asiste la facultad de realizar el trámite administrativo pertinente ante la A.F.P. Protección para ese efecto.

DECISIÓN

sentencia censurada. Igualmente, se le hace saber al señor Castaño Pérez que le asiste la facultad de realizar el trámite administrativo pertinente ante la A.F.P. Protección para ese efecto.

DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución,Radicado: 11001-3104-059-2021-00134-02

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RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de fecha, origen y contenido relacionados en el cuerpo de este pronunciamiento, en el sentido de amparar los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital del ciudadano Manuel Castaño Pérez.

SEGUNDO: ORDENAR al representante legal de la E.P.S. Famisanar que, si aún no lo ha hecho, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión, cancele al demandante las incapacidades generadas del 23 de mayo de 2020 al 2 de febrero de 2021.

TERCERO : CONFIRMAR en lo demás el fallo confutado.

CUARTO: NOTIFICAR el presente proveído a las partes por el medio más expedito y REMITIR el expediente para su eventual revisión a la Corte Constitucional.

Notifíquese y cúmplase

José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra

medio más expedito y REMITIR el expediente para su eventual revisión a la Corte Constitucional.

Notifíquese y cúmplase

José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Magistrado Magistrado