TSDJ BOG SP - 11001-3107-004-2021-0113-01-(11-08-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicado: 11001-3107-004-2021-0113-01

Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia

Accionante: Hugo Uscátegui Mendivelso Accionado: Colpensiones y otros

Derecho: Seguridad Social Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 104 del 11 de agosto de 2021

ASUNTO

El tribunal resuelve la impugnación interpuesta por el ciudadano Hugo Uscátegui Mendivelso , contra el fallo proferido el 8 de junio de 2021, mediante el cual el Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado de Bogotá no accedió al amparo invocado.

DEMANDA

El accionante manifestó que se encuentra afiliado a la E.P.S. Sanitas y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones en calidad de empleado dependiente, ya que trabaja para la señora Gloria Esperanza León Suárez como conductor de una tractomula.

Afirmó que fue diagnosticado con “ DIABETES MELLITUS TIPO 2 … pie diabético con lesión en el talón del pie derecho y de RETINOPATIARadicado: 11001-3107-004-2021-0113-01

Referencia: Acción Tutela Segunda

Instancia

Accionante: Hugo Uscátegui Mendivelso Accionado: Colpensiones y otros

Referencia: Acción Tutela Segunda

Instancia

Accionante: Hugo Uscátegui Mendivelso Accionado: Colpensiones y otros

Página 2 de 11

DIABETICA”, última enfermedad que afect ó sus retinas y le impidió continuar ejerciendo su profesión, ya que no goza de una buena visión.

Expuso que, como consecuencia de esas afecciones, desde el 13 de noviembre de 2019 se encuentra incapacitado, y que la E.P.S. Sanitas le reconoció y pagó los primeros 180 días, esto es, hasta el 24 de mayo de 2020 , fecha a partir de la cual no ha recibido ninguna compensación económica.

Adujo que la EPS remitió su caso a Colpensiones; sin embargo, ese fondo de pensiones se negó a continuar con el pago de las incapacidades, toda vez que:

“…se ha dedicado a imponer trabas y requisitos que no se encuentran en la ley buscando no pagarme las incapacidades a las que tengo derecho: i) Primero me indica que rechaza las prestaciones debido a que la incapacidad no tiene el diagnóstico: ii) l uego de solventar esa situación con trámites extensos y demorados, me indican que los periodos que solicitó pago no estaban cubiertos con ninguna incapacidad; iii) también han negado indicando que para los periodos solicitados yo no me encontraba laborando, para lo cual me fue necesario allegar una certificación de mi empleador en la que consta que no estaba laborando debido a que me encontraba incapacitado, pero que se han realizado los aportes a la seguridad social durante todo el tiempo que ha estado vigente la relación laboral, lo cual sigue

certificación de mi empleador en la que consta que no estaba laborando debido a que me encontraba incapacitado, pero que se han realizado los aportes a la seguridad social durante todo el tiempo que ha estado vigente la relación laboral, lo cual sigue siendo de esta forma a la fecha ; iv)he acudido presencial y por medio de solicitudes a la entidad para que me den una solución, pero sin algún argumento de ley a la fecha se mantienen en el rechazo de las incapacidades….”

Señaló que con el pago de las incapacidades cubre las necesidades básicas de él y de su familia, pero ya lleva mucho tiempo sin recibir nin gún auxilio económico, lo cual pone en evidencia laRadicado: 11001-3107-004-2021-0113-01

Referencia: Acción Tutela Segunda

Instancia

Accionante: Hugo Uscátegui Mendivelso Accionado: Colpensiones y otros

Página 3 de 11

vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, salud, vida digna y seguridad social.

Solicitó que, como consecuencia del amparo de esas garantías fundamentales, se ordene a Colpensiones pagar las incapacidades que le han sido expedidas con posterioridad al día 180, y a la EPS Sanitas “programar las citas, consultas, procedimientos quirúrgicos y exámenes con el tiempo pertinente para que mi recuperación sea eficaz, que me den un trato integral a mi salud y además que me den el concepto de calificación que dice Colpensiones”.

ACTUACIÓN

El Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el 24 de mayo de 2021, avocó la acción y corrió traslado de la demanda a la

el concepto de calificación que dice Colpensiones”.

ACTUACIÓN

El Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el 24 de mayo de 2021, avocó la acción y corrió traslado de la demanda a la Administradora de Pensiones Colpensiones y a la E.P.S. Sanitas. Así mismo, vinculó a la señora Gloria Esperanza León Suárez y ofició al Juzgado 2º Promiscuo de Duitama para que allegara copia de la tutela No. 2021-0001 promovida por el demandante.

El representante legal de Sanitas E.P.S. afirmó que el 30 de marzo de 2020 emitió concepto de rehabilitación favorable en favor del accionante, y lo remitió a Colpensiones; sin embargo, como consecuencia de nuevos resultados médicos, expidió un concepto desfavorable, el cual le fue comunicado a Uscátegui Mendivelso mediante oficio ATEP 5281 -21 del 27 de mayo de 2020, remitido a su correo electrónico.

Aseveró que el demandante se encuentra facultado para solicitar ante el fondo de pensiones la calificación de la pérdida de su capacidad laboral , y que no existe ninguna solicitud pendiente de tramitar.Radicado: 11001-3107-004-2021-0113-01

Referencia: Acción Tutela Segunda

Instancia

Accionante: Hugo Uscátegui Mendivelso Accionado: Colpensiones y otros

Página 4 de 11

En punto de los servicios de salud, sostuvo que los ha prestado de manera oportuna, eficaz e integral, tanto así que no existen órdenes médicas pendientes de autorizar o agendar.

Página 4 de 11

En punto de los servicios de salud, sostuvo que los ha prestado de manera oportuna, eficaz e integral, tanto así que no existen órdenes médicas pendientes de autorizar o agendar.

Solicitó que se declare improcedente el amparo.

La directora de acciones constitucionales de Colpensiones indicó que los hechos y pretensiones del acci onante fueron conocidos por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Duitama, bajo el radicado 2021-00001, por lo que la acción de tutela era temeraria.

De otro lado, adujo que el accionante no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que ju stificara el desconocimiento del carácter subsidiario de la acción de tutela y el debido proceso administrativo.

En punto del caso concreto, arguyó que el concepto de rehabilitación expedido por la EPS Sanitas no es claro, por lo que no se tiene certeza de si es favorable o desfavorable. Además, con oficio No. BZ 2020_ 8671151 del 26 de octubre de 2020, le informó de manera clara y puntual al accionante, las razones por las cuales no era procedente acceder a su pretensión, y con posterioridad a esa fecha n o ha recibido ninguna otra petición.

Insistió en que, desde esa fecha, Uscátegui Mendivelso no ha radicado solicitudes relacionadas con el pago de incapacidades, por lo que no existen peticiones pendientes de resolver.

Pidió que se declarara la nulidad de la actuación por falta de competencia territorial , ya que los hechos ocurrieron en Duitama Boyacá, y de manera subsidiaria solicitó que no se acceda a las

lo que no existen peticiones pendientes de resolver.

Pidió que se declarara la nulidad de la actuación por falta de competencia territorial , ya que los hechos ocurrieron en Duitama Boyacá, y de manera subsidiaria solicitó que no se acceda a las pretensiones del tutelante.Radicado: 11001-3107-004-2021-0113-01

Referencia: Acción Tutela Segunda

Instancia

Accionante: Hugo Uscátegui Mendivelso Accionado: Colpensiones y otros

Página 5 de 11

La secretaria del Juzgado 2º Promiscuo de Familia del Circuito de Duitama Boyacá allegó copia de la sentencia No. 2021 -00001-00 instaurada por el accionante en contra de las entidades aquí accionadas, la cual fue declarada improcedente, y se remitió a la Corte Constitucional para su eventual revisión, toda vez que l a impugnación presentada por el demandante fue declarada extemporánea.

La vinculada se abstuvo de pronunciarse.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante providencia del 8 de junio de 20 21 el j uzgado de primera instancia declaró improcedente el amparo, para lo cual advirtió:

1. Que revisada la sentencia proferida el 19 de enero de los cursantes por el Juzgado 2º Promiscuo de Familia de Duitama, se observaba que se trataba de los mismos hechos y pretensiones, esto es, el reconocimiento y pago de incapacidades desde el 26 de mayo de

2020. En consecuencia, afirmó que, al obrar pronunciamiento en ese sentido por parte de otra autoridad ju dicial, se abstendría de

el reconocimiento y pago de incapacidades desde el 26 de mayo de

2020. En consecuencia, afirmó que, al obrar pronunciamiento en ese sentido por parte de otra autoridad ju dicial, se abstendría de pronunciarse frente a esos hechos, y se ocuparía solamente de los acaecidos con posterioridad a esa fecha, es decir, de las incapacidades otorgadas al tutelante después del “26 de enero”.

2. Frente a esas incapacidades, afirmó que el deman dante no allegó ningún medio probatorio que acreditara que estas habían sido radicadas ante Colpensiones, entidad que, en la contestación de la demanda, aseveró que no tenía conocimiento de ellas, ya que con oficio del 20 de octubre 2020 había resuelto la solitud de pago de esa prestación económica, y con posterioridad, no había sido presentada ninguna otra petición.Radicado: 11001-3107-004-2021-0113-01

Referencia: Acción Tutela Segunda

Instancia

Accionante: Hugo Uscátegui Mendivelso Accionado: Colpensiones y otros

Página 6 de 11

3. De acuerdo con lo anterior, aseveró que Colpensiones no había vulnerado los derechos del tutelante, ya que no conoció de las incapacidades expedidas con posterioridad al mes de octubre de

2020.

4. Respecto del derecho a la salud, afirmó que Uscátegui Mendivelso no aportó copia de alguna p rescripción médica que se encontrara pendiente de tramitar por parte de la EPS Sanitas , de manera que no era posible afirmar que esa empresa era negligente en la prestación de los servicios de salud , máxime que la misma contestó

encontrara pendiente de tramitar por parte de la EPS Sanitas , de manera que no era posible afirmar que esa empresa era negligente en la prestación de los servicios de salud , máxime que la misma contestó que no tenía ninguna orden m édica pendiente d e autorizar o programar, por lo que también declaró improcedente el amparo.

5. Finalmente, no declaró la nulidad de la actuación, para lo cual argumentó que ese juzgado estaba facultado para conocer del trámite tutelar, de conformidad con la naturaleza jurí dica de las entidades accionadas – artículo 1º del Decreto 333 de 2021, y la competencia a prevención regulada en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991

IMPUGNACIÓN

El demandante insistió en los hechos de la demanda, y adujo que las incapacidades las radicó ante su empleadora, pero no ha obtenido su reconocimiento y pago por parte de Colpensiones.

Citó jurisprudencia relacionada con el tema, y afirmó que , de conformidad con el Decreto 019 de 2012, su obligación se circunscribía a radicar las incapacidades ante su empleadora , y ella debía tramitarlas ante la entidad competente, es decir, la EPS o la administradora de pensiones.Radicado: 11001-3107-004-2021-0113-01

Referencia: Acción Tutela Segunda

Instancia

Accionante: Hugo Uscátegui Mendivelso Accionado: Colpensiones y otros

Página 7 de 11

Solicitó que se revoque el fallo impugnado y, en su lugar , se acceda a sus pretensiones.

CONSIDERACIONES

1. Competencia:

Página 7 de 11

Solicitó que se revoque el fallo impugnado y, en su lugar , se acceda a sus pretensiones.

CONSIDERACIONES

1. Competencia:

La colegiatura se encuentra habilitada para revisar la decisión impugnada de conformidad con los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

Corresponde a la colegiatura determinar si el tutelante actuó de manera temeraria al interponer dos acciones de tutela en contra de Colpensiones, por los mismos hechos y pretensiones. En caso negativo, verificar si las accionadas han vulnerado los derechos cuya protección reclama Hugo Uscátegui Mendivelso , o alguna otra prerrogativa fundamental, de suerte que proceda la revocatoria de la decisión impugnada.

3. Solución

El artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.

El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 señala que cuando sin motivo expresamente justificado, la misma tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, s eRadicado: 11001-3107-004-2021-0113-01

Referencia: Acción Tutela Segunda

Instancia

Accionante: Hugo Uscátegui Mendivelso Accionado: Colpensiones y otros

Referencia: Acción Tutela Segunda

Instancia

Accionante: Hugo Uscátegui Mendivelso Accionado: Colpensiones y otros

Página 8 de 11

rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T 185 de 2013, señaló:

“la temeridad se configura cuando concurren los siguientes elementos: “(i) identidad de partes; (ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista. La Sala resalta que la jurisprudencia constitucional precis ó que el juez de amparo es el encargado de establecer en cada caso concreto la existencia o no de la temeridad.”

A la presente actuación se allegó copia del fallo proferido el 19 de enero de 2021 por el Juzgado 2º Promiscuo de Familia de Duitama, Boyacá, correspondiente al radicado 2021 -00001-00, en virtud de tutela formulada por Hugo uscátegui Mendivelso, quien, bajo idénticos hechos a los aquí planteados 1, solicitó que, como consecuencia del amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, salud, vida digna y seguridad social , se ordenara a Colpensiones “… que reconozca y pague el auxilio de incapacidad desde el día 180 en adelante y hasta que se expida el certificado de recuperación o se efectúe el dictamen de la pérdida de capacidad laboral.”.

El mencionado despacho judicial declaró improcedente el

adelante y hasta que se expida el certificado de recuperación o se efectúe el dictamen de la pérdida de capacidad laboral.”.

El mencionado despacho judicial declaró improcedente el amparo, y rechazó por extemporánea la impugnación presentada por el demandante.

En la acción constitucional conocida por esta sala, Hugo Uscátegui Mendivelso reclama la protección de idénticos derechos fundamentales, y pretende lo mismo que procuró en la acción constitucional conocida por el Juzgado 2º Promiscuo de Familia de Duitama, esto es, que se ordene a l mencionado fondo de pensiones

1 Lo anterior, toda vez que en la presente acción constitucional, no se narran hechos concretos del año 2021.Radicado: 11001-3107-004-2021-0113-01

Referencia: Acción Tutela Segunda

Instancia

Accionante: Hugo Uscátegui Mendivelso Accionado: Colpensiones y otros

Página 9 de 11

reconocerle y pagar las incapacidades expedidas con posterioridad al día 180 y las que se sigan generando.

En las dos acciones constitucionales, fue vinculada la EPS Sanitas.

La Corte Constitucional en sentencia T 11004 de 2008, precisó:

“Cuando se interpone una nueva ac ción de amparo respecto de un caso que guarda identidad con otro anterior, procurando mediante técnicas y estrategias argumentales ocultar la mencionada identidad, es presumible prima facie el uso temerario de la acción de tutela. Esto por cuanto el cambio de estrategia argumental o la relación de hechos que en realidad ni son nuevos ni fueron omitidos en el fallo anterior,

es presumible prima facie el uso temerario de la acción de tutela. Esto por cuanto el cambio de estrategia argumental o la relación de hechos que en realidad ni son nuevos ni fueron omitidos en el fallo anterior, conlleva la intención de hacer incurrir en error al juez, y sacar beneficio de ello. Resulta pues inaceptable que con dicho interés se haga uso del mecanismo judicial de la tutela. Por ello si el juez de amparo detecta que el caso jurídico que se le presenta, en su contenido mínimo (pretensión, motivación y partes) guarda identidad con otro pendiente de fallo o ya fallado, debe declarar improcedente la acción…”.

Esta corporación encuentra que en ambos libelos son los mismos supuestos fácticos, razones y pretensiones. Así mismo, se presenta identidad de sujetos procesales -solo que en esta última acción fue vinculada la empleadora -, por lo que lo procedente era denegar el amparo por temerario , máxime que el acto r no narró situaciones puntuales que dataran del año 2021, a lo sumo allegó 4 incapacidades de esta anualidad, pe ro no probó haberlas radicado ante ninguna entidad.

En ese contexto, se debe confirmar la improcedencia del amparo en lo que respecta a Colpensiones, aunque por las razones aquí expuestas.

De otro lado, tampoco se advierte la vulneración de derechos fundamentales por parte de la EPS Sanitas, toda vez que el demandante incumplió con la carga de acreditar que esa entidad se encontraba en mora de autorizar o programar algún procedimientoRadicado: 11001-3107-004-2021-0113-01

Referencia: Acción Tutela Segunda

Instancia

Accionante: Hugo Uscátegui Mendivelso

encontraba en mora de autorizar o programar algún procedimientoRadicado: 11001-3107-004-2021-0113-01

Referencia: Acción Tutela Segunda

Instancia

Accionante: Hugo Uscátegui Mendivelso Accionado: Colpensiones y otros

Página 10 de 11

médico que le hubier a sido prescrito. Por el contrario, la accionada , contestó que todos los tratamiento s ordenados al actor habían sido tramitados oportunamente, por lo que igualmente se impone ratificar la decisión censurada.

DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha, origen y contenido relacionados en el cuerpo de este pronunciamiento , de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR el presente proveído a las partes por el medio más expedito y REMITIR el expediente para su eventual revisión a la Corte Constitucional.

Notifíquese y cúmplaseRadicado: 11001-3107-004-2021-0113-01

Referencia: Acción Tutela Segunda

Instancia

Accionante: Hugo Uscátegui Mendivelso Accionado: Colpensiones y otros

Página 11 de 11

José Joaquín Urbano Martínez Magistrado

Jairo José Agudelo Parra Magistrado