TSDJ BOG SP - 11001-3107-005-2021-00022-01-(24-03-2021)

República de Colombia

Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicado: 11001-3107-005-2021-00022-01

Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia.

Accionante: Alicia Gómez Rojas

Accionado: Colpensiones

Derecho: Petición Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 40 del 24 de marzo de 2021

ASUNTO

El tribunal resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado de la A.F.P. Protección S.A. , contra el fallo proferido el 22 de febrero de 2021 , mediante el cual el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de Conocimiento de Bogotá amparó los derechos fundamentales de petición y debido proceso administrativo invocados por Alicia Gómez Rojas, a través de apoderada.

DEMANDA

La abogada manifestó que Gómez Rojas de 60 años de edad, se encuentra afiliada a la Administradora de Pensiones Protección S.A., y luegoRadicación: 11001-3107-005-2021-00022-01

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de que su historia laboral fuera actualizada1, el 17 de marzo de 2020 solicitó el traslado a Colpensiones, de conformidad con la sentencia SU 062 de 2010,

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de que su historia laboral fuera actualizada1, el 17 de marzo de 2020 solicitó el traslado a Colpensiones, de conformidad con la sentencia SU 062 de 2010, toda vez que tenía acreditadas 777 semanas de cotización al 1º de abril de 1994.

Sin embargo, este no le fue autorizado bajo el argumento de que no contaba con las semanas requeridas, pues solamente había cotizado 568.57 a la mentada fecha , lo cual no era cierto, precisamente debido al pago realizado por el ex empleador. En consecuencia, el 8 de junio de 2020 solicitó tanto de la A.F.P. Protección como de Colpensiones el traslado de régimen ; pero este nuevamente le fue negado por parte de la administradora del fondo privado con las mismas explicaciones.

Expuso que el 4 de agosto siguiente insistió en su pretensión e hizo énfasis en que sí acreditaba los requisitos para ser trasladada a Colpensiones, pero la A.F.P. Protección mediante comunicado del 22 de diciembre siguiente, le contestó: “usted no aplica para trasladarse por sentencia SU –062 de 2010. Sin embargo, teniendo en cuenta que usted informa en su comunicado tiempos laborados entre 1979 y 1982, le informamos que estos no se encuentran reportados en la Historia laboral para bono pensional”.

Precisó que el 6 de enero de 2021 reiteró su petición, y además hizo énfasis en que los tiempos laborados entre 1979 y 1982 ya se encontraban cargados en su historia laboral, toda vez que el ex patrono había cancelado

Precisó que el 6 de enero de 2021 reiteró su petición, y además hizo énfasis en que los tiempos laborados entre 1979 y 1982 ya se encontraban cargados en su historia laboral, toda vez que el ex patrono había cancelado los mismos debido al cálculo actuarial efectuado p recisamente por esa administradora de pensiones.

No obstante lo anterior, el 20 de enero siguiente la A.F.P. Protección le respondió: “De acuerdo con lo anterior, su afiliación se presume válida para todos los efectos legales y Protección S.A. no es la autoridad competente para determinar los vicios en el consentimiento que usted manifiesta, ya que únicamente la justicia ordinaria es competente para desvirtuar la presunción

1 De acuerdo con los pagos efectuados por su ex empleador Finanzas e Inversiones , de conformidad con el cálculo actuarial efectuado por la A.F.P. Protecci ón S.A. respecto del periodo comprendido entre 1979 y 1982.Radicación: 11001-3107-005-2021-00022-01

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de validez que reviste la afiliación realizada por usted, pues este procedimiento supone una declaración de la Justicia Penal para que deje sin efectos un documento amparado por la presunción de la legalidad. Para el caso que nos ocupa, si usted considera que existe alguna irregularidad en la afiliación a nuestro fondo, debe acercarse a la Fiscalía General de la Nación e instaurar una denuncia por falsedad. Esta institución, una vez realiza

el caso que nos ocupa, si usted considera que existe alguna irregularidad en la afiliación a nuestro fondo, debe acercarse a la Fiscalía General de la Nación e instaurar una denuncia por falsedad. Esta institución, una vez realiza los estudios pertinentes, entrega al área jurídica de Protección un oficio, mediante el cual, emite su respuesta oficial de acuerdo con la s evidencias encontradas en cada caso.”

Aseveró que nunca solicitó la anulación de la afiliación, por lo que la respuesta es altamente incongruente.

De otro lado, aseveró que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no ha actualizado la historia laboral.

Solicitó que como consecuencia del amparo de los derechos fundamentales de petición, seguridad social y debido proceso: i) se autorice su traslado a Colpensiones, y ii) se ordene a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público actualizar la historia laboral.

ACTUACIÓN

El Juzgado 5º Penal del Circuito Esp ecializado de Conocimiento de Bogotá, el 8 de febrero de 2021 avocó la acción y corrió traslado de la demanda a las entidades accionadas.

El jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó que se declarara improcedente el amparo por temerario, toda vez que el Juzgado 37 Administrativo del Circuito de Bogotá ya se había pronunciado frente a los mismos hechos y pretensiones en fallo del 5 de octubre de 2020.

Por otra parte, señaló que en respuesta a la solicitud formulada el 23

ya se había pronunciado frente a los mismos hechos y pretensiones en fallo del 5 de octubre de 2020.

Por otra parte, señaló que en respuesta a la solicitud formulada el 23 de abril de 2020 por la A.F.P. Protección, mediante Resolución No. 22120 delRadicación: 11001-3107-005-2021-00022-01

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24 de abril de ese año fue emitido y redimido el bono pensional de Gómez Rojas “ en el que el emisor es la Nación y participa como contribuyente Colpensiones”, máxime que la fecha de redención era el 21 de ese mes.

Afirmó que no tiene competencia para pronunciarse en punto de la pretensión de traslado de régimen pensional, toda vez que esa oficina no tiene injerencia en ese trámite, en el que solamente intervienen la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones en asocio con la A.F.P. Protección, porque son las únicas facultadas por la ley para adelantar el procedimiento de verificación de los requisitos establecidos en las sentencias SU062/10, SU130/13 y SU856/13 proferidas por la Honorable Corte Constitucional.

Pidió que se declare improcedente el amparo respecto de esa entidad.

La directora de acciones constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones afirmó que de acuerdo con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, como acontece en este caso, toda vez que la demandante puede acudir al proceso laboral

artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, como acontece en este caso, toda vez que la demandante puede acudir al proceso laboral ordinario para d irimir la controversia planteada en sede de tutela, máxime que no se vislumbra la existencia de un perjuicio irremediable, por lo que solicitó que se declare improcedente el amparo.

Por otra parte , manifestó que verificadas las bases de datos , observó que la accionante solicitó el 8 de junio de 2020 el traslado de régimen pensional, petición que fue atendida de manera desfavorable, debido a que “ya se encuentra pensionado o en trámite de pensión, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”.

En com unicación posterior, a firmó que realizada la consulta de la historia laboral en la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, para el 16 de febrero de 2021 la ciudadana Alicia Gómez Rojas registraba unRadicación: 11001-3107-005-2021-00022-01

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total de 568.57 semanas al 31 de marzo de 1994, por lo que no cumplía con los requisitos para ser beneficiaria del traslado de régimen pensional.

Agregó, que la conformación de la historia laboral está sujeta a la actualización de las entidades competentes para ello, por lo que una vez se tenga normalizada dicha historia, esto es, que se vean reflejados en la Oficina de Bonos Pensionales –OBPlos tiempos laborados por la accion ante, y

actualización de las entidades competentes para ello, por lo que una vez se tenga normalizada dicha historia, esto es, que se vean reflejados en la Oficina de Bonos Pensionales –OBPlos tiempos laborados por la accion ante, y estaalcance a computar las 750 semanas requeridas para el traslado de régimen, podrá acercarse a un “PAC” y diligenciar el nuevo formulario de afiliación junto con la documentación requerida.

La representante judicial de la Administradora de Fondos de Pensiones y cesantías Protección S.A. afirmó que la tutela era temeraria, toda vez que en pretérita oportunidad la accionante había instaurado otra acción constitucional por los mismos hechos y pretensiones, la cual fue fallada por el Juzgado 37 Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del radicado No. 2020-00215-00 el 5 de octubre de 2020.

De otro lado, indicó que de acuerdo con la historia laboral que reporta el Sistema Interactivo de la Oficina d e Bonos Pensionales del Ministerio d e Hacienda y Crédito Público, se constata que la demandante cumple con los presupuestos de que tratan las sentencias C -789 de 2002, C -1024 de 2004 y SU062 de 2010, toda vez que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 15 años de servicios cotizados, pues para esa fecha, concretamente tenía 765 semanas de cotización.

Expuso que en cumplimiento al fallo de tutela anterior, esa información le fue suministrada a la accionante mediante comunicado d el 4 de noviembre del 2020, en el que igualmente le indicó que registraba una “solicitud de prestación económica por vejez activa ”, por lo que debía

le fue suministrada a la accionante mediante comunicado d el 4 de noviembre del 2020, en el que igualmente le indicó que registraba una “solicitud de prestación económica por vejez activa ”, por lo que debía presentar su desistimiento y luego de ello, dirigirse a COLPENSIONES a radicar la solicitud de traslado de régimen pensional.Radicación: 11001-3107-005-2021-00022-01

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Afirmó que en consecuencia, Gómez Rojas presentó el desistimiento de su solicitud de prestación económica por vejez, por lo que desde el 23 de diciembre de 2020, en el Sistema de Información de Afiliados a los Fondos de Pensiones -SIAFPse registró que la accionan te no presenta trámite de pensión ni se encuentra pensionada . Sin embargo, Colpensiones no ha reportado la solicitud de traslado de la tutelante, trámite que necesariamente debe adelantar dicha entidad para que Protección S.A. se pronuncie frente a la petición de traslado pretendida, tal como lo dispone la Circular Básica Jurídica 029 de 2014 em itida por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Agregó que una vez la afiliada realice el procedimiento descrito, la A.F.P. Protección S.A., procederá a efectuar el trámite del cálculo de equivalencia entre el Régimen de Prima Media y el de A horro Individual, de acuerdo con lo ordenado a través de la sentencia SU 062 de 2010 proferida por la Corte Constitucional y, si se cumple con tal requisito, aprobará la

equivalencia entre el Régimen de Prima Media y el de A horro Individual, de acuerdo con lo ordenado a través de la sentencia SU 062 de 2010 proferida por la Corte Constitucional y, si se cumple con tal requisito, aprobará la solicitud de traslado.

Pidió que se deniegue el amparo.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia del pasado 22 de febrero el juzgado de primer grado amparó los derechos fundamentales de petición y debido proceso administrativo invocados por Alicia Gómez Rojas , para lo cual argumentó que la A.F.P. Protección S.A. no ha resuelto de fondo y de manera congruente la solicitud de traslado radicada por la accionante el 6 de enero de 2021.

Sostuvo que esa administradora se pronunció frente a la nulidad de la afiliación, la cual nunca fue solicitada por Gómez Rojas, pero no dijo nada acerca de su pretensión, por lo que le ordenó que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la sentencia, resolviera de fondo sobre el traslado requerido por la tutelante.Radicación: 11001-3107-005-2021-00022-01

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Además, le orden ó radicar ante la O.B.P. del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la actualización de la historia laboral de la demandante.

Por otra parte, a firmó que no era procedente autorizar el traslado de régimen pensional, toda vez que la señora Gómez Rojas contaba con la

Crédito Público, la actualización de la historia laboral de la demandante.

Por otra parte, a firmó que no era procedente autorizar el traslado de régimen pensional, toda vez que la señora Gómez Rojas contaba con la posibilidad de acudir al procedimiento laboral ordinario para dirimir la controversia aquí planteada, máxime que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.

También afirmó que la tutela no era temeraria, toda vez que se trataba de hechos nuevos, como lo eran las solicitudes de traslado de régimen de pensiones efectuadas en el año 2021, es decir, con posterioridad al 5 de octubre de 2020, fecha en que se profirió el anterior fallo constitucional.

IMPUGNACIÓN

El apoderado de la A.F.P. Protección solicitó que se revoque el fallo impugnado, y que en su lugar se declare improcedente el amparo.

Adujo que se impuso a su representada una obligación imposible de cumplir, toda vez que no puede actualizar la historia laboral de Gómez Rojas en el sistema interactivo de la OBP.

Insistió en que la tutela era temeraria, ya que el 5 de octubre de 2020 el Juzgado 37 Administrativo del Circuito de Bogotá se pronunció frente a otra acción constitucional instaurada por la accionante, por los mismos hechos y pretensiones.

Precisó que a pesar de que Alicia Gómez Rojas se encuentra dentro de la limitante que trata el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el a rtículo 2º de la Ley 797 de 2003, por cuanto le faltarían

Precisó que a pesar de que Alicia Gómez Rojas se encuentra dentro de la limitante que trata el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el a rtículo 2º de la Ley 797 de 2003, por cuanto le faltarían menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, su traslado procedería de conformidad con las sentencias C -789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU062 de 2010, ya que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 15 años de servicios cotizados,Radicación: 11001-3107-005-2021-00022-01

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específicamente, 765 semanas de cotización de acuerdo con la historia laboral que reporta el Sistema Interactivo de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, e hizo énfasis en que Gómez Rojas radicó el desistimiento de la solicitud de prestación económica por vejez , por lo que desde el 23 de diciemb re de 2020 esa información se encuentra actualizada; sin embargo, no ha radicado petición de traslado ante Colpensiones, trámite que necesariamente debe adelantar de conformidad con la Circular Básica Jurídica 029 de 2014 emitida por la Superintendencia Fi nanciera de Colombia.

Igualmente insistió en que una vez Gómez Rojas radique la solicitud de traslado ante Colpensiones, Protección S.A. procederá a realizar el trámite

Colombia.

Igualmente insistió en que una vez Gómez Rojas radique la solicitud de traslado ante Colpensiones, Protección S.A. procederá a realizar el trámite del cálculo de equivalencia del ahorro entre el Régimen de Prima Media y el de Ahorro Individual de acuerdo con lo ordenado en la sentencia SU 062 de 2010 de la Corte Constitucional, y de cumplir con tal requisito a probará la solicitud de traslado.

CONSIDERACIONES

1. Competencia

La colegiatura se encuentra habilitada para desatar la impugnación interpuesta de conformidad con lo dispuesto en los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

Corresponde a la colegiatura determinar si la tutelante actuó de manera temeraria al interponer dos acciones de tutela en contra de las autoridades demandadas, por lo s mismos hechos y pretensiones. En caso negativo, verificar si las accionadas han vulnerado los derechos cuya protección reclama Alicia Gómez Roja s a través de apoderada, o algunaRadicación: 11001-3107-005-2021-00022-01

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otra prerrogativa fundamental, de suerte que proceda la confirmación de la decisión impugnada.

3. Solución

El artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la

El artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquie r autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.

El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 señala que cuando sin motivo expresamente justificado, la misma tutela sea presentada por la misma persona o su representante a nte varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T 185 de 2013, señaló:

“la temeridad se configura cuando concurren los siguientes elementos: “(i) identidad de partes; (ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda , vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista. La Sala resalta que la jurisprudencia constitucional precisó que el juez de amparo es el encargado de establecer en cada caso concreto la existencia o no de la temeridad.”

De acuerdo con lo anterior, de entrada advierte esta corporación que la actuación de la demandante no es temeraria, toda vez que en el fallo proferido el 5 de octubre de 2020 por el Juzgado 37 Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del radicado No. 2020-00215-00 , dicho despacho obviamente no se pronunció sobre la solicitud de traslado efectuada por la

proferido el 5 de octubre de 2020 por el Juzgado 37 Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del radicado No. 2020-00215-00 , dicho despacho obviamente no se pronunció sobre la solicitud de traslado efectuada por la accionante el 6 de enero de 2021 –objeto de la presente acción constitucional y en la que Gómez Rojas presentó nuevos argumentos-, por lo que no se tra ta de los mismo s hechos y pretensiones, razó n por la cual se procederá al estudio de la actuación.Radicación: 11001-3107-005-2021-00022-01

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La Constitución Política, en su artículo 23, establece que toda persona tiene derecho a presentar solicitudes respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución.

El artículo 14 de la Ley 1755 de 2015 fijó los t érminos para resolver las distintas modalidades de solicitudes. En ese orden, salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción2.

Los términos anteriormente previstos se duplicaron en virtud del Decreto Legislativo No. 491 del 28 de marzo de 2020, con ocasión del estado de emergencia social, económica y ecológica decretada en todo el territorio nacional mediante Decreto Presidencial No. 457 del 22 de marzo de 2020.

La Corte Constitucional en sentencias T 192 de 2010 y T 554 y T 801 de

nacional mediante Decreto Presidencial No. 457 del 22 de marzo de 2020.

La Corte Constitucional en sentencias T 192 de 2010 y T 554 y T 801 de 2012, ha precisado que la respuesta a una solicitud debe cumplir los siguientes requisitos: (i) ser pronta y oportuna; (ii) resolver de fondo, de manera clara, precisa y congruente la situación planteada por el interesado; (iii) y, finalmente, tiene que ser puesta en conocimiento del petici onario. El incumplimiento de cualquiera de esos puntos conllevará la vulneración del derecho de petición.

La sala observa que, como se afirmó en el fallo de primera instancia, la A.F.P. Protección no emitió respuesta concreta y de fondo a la solicitud de traslado elevada por la accionante el 6 de enero de 2021.

En efecto, la demandante pidió el traslado de régimen pensional ; sin embargo, la aludida administradora de pensiones en comunicado del 20 de enero se pronunció frente a una eventual anulación de la afiliación, la cual

2 La norma indicada señala que estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones: “1. Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes. 2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las

sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes. 2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción…”Radicación: 11001-3107-005-2021-00022-01

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nunca fue solicitada por la tutelante, y nada indicó en punto de su pretensión principal, esto es, el traslado a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.

Ahora, si bien tanto en la contestación de la tu tela como en la impugnación, el representante legal de la A.F.P. Protección S.A., explicó el procedimiento que debe efectuar Gómez Rojas para acceder al traslado de régimen pensional, consistente en radicar la solicitud directamente ante Colpensiones, no s e observa que haya informado debidamente de ese trámite a la demandante.

En ese contexto, se impone confirmar el fallo confutado en lo que tiene que ver con ese punto.

Así mismo, se debe confirmar la sentencia censurada , en cuanto ordenó a la A.F.P. Protección S.A., “radicar ante la OBP del Ministerio de Hacienda la actualización de la historia laboral de la afiliada”, toda vez que si bien esa administradora no puede actualizar directamente la historia laboral de Gómez Rojas en el sistema interactivo de la OBP, esta última

Hacienda la actualización de la historia laboral de la afiliada”, toda vez que si bien esa administradora no puede actualizar directamente la historia laboral de Gómez Rojas en el sistema interactivo de la OBP, esta última entidad si corrige, modifica y actualiza la información de acuerdo con los reportes emitidos por las diferentes administradoras de fondos de pensiones.

DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha, origen y contenido relacionados en el cuerpo de este pronunciamiento , de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.Radicación: 11001-3107-005-2021-00022-01

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SEGUNDO: NOTIFICAR el presente proveído a las partes por el medio más expedito y REMITIR el expediente para su eventual revisión a la Corte

Constitucional.

Notifíquese y Cúmplase

José Joaquín Urbano Martínez Magistrado

Jairo José Agudelo Parra Magistrado