TSDJ BOG SP - 11001-3107-006-2022-00067-01-(08-06-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Bogotá, D.C., Ocho (08) de junio de dos mil veintidós (2022).

Radicado: 11001-3107-006-2022-00067-01

Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia

Accionante: María Emma Ortiz Moreno

Accionado: Nueva EPS y otro

Derecho: Salud y Vida Digna Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 84 del 08 de junio de 2022

ASUNTO

El tribunal resuelve las impugnaciones interpuestas por la Nueva EPS y el Hospital Juan C iudad –Médericontra el fallo proferido el 18 de abril de 2022, mediante el cual el Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado de Bogotá amparó los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas de María Emma Ortiz Moreno.

DEMANDA

La accionante Informó que tiene 66 años de edad y es cotizante de la NUEVA EPS, así mismo, que como consecuencia de u na caída que tuvo, sufrió “rotura de la nariz y desviación del tabique nasal”, por tal circunstancia la accionada le autorizó ó rdenes con diferentes especialistas para mejorar su estado de salud.Radicación: 11001-3107-006-2022-00067-01

Accionante: María Emma Ortiz Moreno Accionado: NUEVA E.P.S Página 2 de 11

su estado de salud.Radicación: 11001-3107-006-2022-00067-01

Accionante: María Emma Ortiz Moreno Accionado: NUEVA E.P.S Página 2 de 11

Adujo que como tratamiento , el médico especialista en otorrinolaringología, adscrito a la prestadora le prescribió el 25 de octubre de 2021 “CIRUGÍA TURBINOPLASTIA VÍA TRANSNASAL, SE PTO PLASTIA PRIMARIA TRASNASAL, REDUCCIÓN ABIERTA DE FRACTURA NASAL”, posteriormente, el 26 de noviembre del mismo año fue valorada por mé dico general, quien desestimó la cirugía en mención y le ordenó unas infiltraciones , con lo cual afectó su salud y calidad de vida , además, argumentó que este procedimiento era estético, no funcional.

Solicitó que se protejan sus derechos fundamentales a la s alud y a la vida digna, y que como consecuencia se o rdene la autorización de la precitada cirugía.

ACTUACIÓN

El Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado de Bogotá , el 29 de marzo de 2022 avocó la acción en contra de la Nueva EPS y vinculó al

HOSPITAL UNIVERSITARIO MAYOR MÉDERI.

La Profesional Jurídico I de la NUEVA EPS S.A. afirmó que Ortiz Moreno se encuentra afiliada a dicha entidad en estado ACTIVO a través del régimen contributivo, aclaró que han asumido todos los servicios médicos requeridos por aquella frente a los tratamientos de diferentes patologías que ha presentado. En consecuencia, sostuvo que no han vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, ni ha n incurrido en acciones u omisiones

requeridos por aquella frente a los tratamientos de diferentes patologías que ha presentado. En consecuencia, sostuvo que no han vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, ni ha n incurrido en acciones u omisiones que pongan en peligro o amenacen sus garantías.

Precisó que la NUEVA EPS no presta el servicio de salud directamente, por ello, cuenta con una red de prestado res de servicios avalado s por la Secretaría Distrital de S alud de Bogotá, para que programen y solicite n autorización respecto a citas médicas, cirugías, procedimientos, entrega de medicamentos entre otros servicios ordenados por los tratantes adscritos a dicha entidad , según agenda y disponibilidad . Así mismo, que el procedimiento médico reclamado por la demandante no fue ordenado ni autorizado por esa prestadora por no resultar idóneo para atender su salud.Radicación: 11001-3107-006-2022-00067-01

Accionante: María Emma Ortiz Moreno Accionado: NUEVA E.P.S Página 3 de 11

Solicitó: “d e manera principal , i) denegar la presente acción constitucional, pues, no se demostró acción u omisión vulneradora por parte de la entidad; de forma subsidiaria, si la decisión es favorable a la accionante ii) indicar los servicios y tecnologías de salud que no están financiados con recursos de la UPC que deberán ser autorizados y cubiertos por la entidad, y que este sea especificado literalmente de ntro del fallo ; iii) se ordene al ADRES reembolsar todos aquellos gastos en que incurra NUEVA EPS en cumplimiento del presente fallo de tutela y que sobrepasen el presupuesto

entidad, y que este sea especificado literalmente de ntro del fallo ; iii) se ordene al ADRES reembolsar todos aquellos gastos en que incurra NUEVA EPS en cumplimiento del presente fallo de tutela y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios; De ordenarse tratamiento integral, especificar en el resuelve del fallo la patología por el cual se está ordenando ; y iv) se solicita que previo a autorizar cualquier tratamiento en que no exista una orden médica o esta no se encuentre vigente, se ordene una valoración previa por parte del galeno adscrito a la red de prestadores de la EPS”.

La Coordinadora Jurídica de la Corporación Hospitalaria Juan Ciudad señaló que el 21 de diciembre de 2021 la señora María Emma Ortiz Moreno ingresó a consulta externa con especialista en Otorrinolaringología, quien determinó que no requiere el manejo quirúrgico funcional que reclama en esta acción sino un manejo estético.

Precisó que en lo que a dicha Corporación se refiere existe falta de legitimación en la causa por pasiva, como quiera que es la Nueva EPS la entidad encargada de autorizar el servicio quirúrgico que reclama la tutelante, por lo que pidió su desvinculación del trámite.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante fallo del pasado 18 de abril, el juzgado de primera instancia tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas de MARÍA EMMA ORTÍZ MORENO y, en consecuencia, ordenó a la NUEVA EPS y al HOSPITAL UNIVERSITARIO MAYOR MÉDERI, que de manera conjunta en el

tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas de MARÍA EMMA ORTÍZ MORENO y, en consecuencia, ordenó a la NUEVA EPS y al HOSPITAL UNIVERSITARIO MAYOR MÉDERI, que de manera conjunta en el término de 48 horas adelanten todos los trámites necesarios para practicar a la tutelante un análisis integral que “involucre aspectos del bienestarRadicación: 11001-3107-006-2022-00067-01

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emocional, físicos, funcionales y psicológicos acorde con la patología que presenta” y una vez practicado, deberá adelantarse una nueva junta médica, la cual determinará si la accionante requiere la práctica de procedimientos quirúrgicos.

La orden emitida por el Juzgado de instancia tuvo como fundamento la controversia suscitada entre la orden inicialmente emitida por el especialista en el caso de la demandante, quien consideró pertinente la realización de la cirugía y la valoración posterior de otros galenos adscritos a la Nueva EPS, quienes sin motivo de fondo (explicado al despacho), resolvieron revocar e l dictamen inicial y no autorizar el procedimiento prescrito, por lo que el despacho consideró pertinente la realización de una nueva valoración y junta médica que decida de fondo sobre el particular.

IMPUGNACIONES

1. El Profesional Jurídico de la NUEVA EPS impugnó la sentencia, para lo cual argumentó que resulta improcedente la tutela cuando se pretende obtener la prestación de un servicio de salud sin que exista orden del médico

IMPUGNACIONES

1. El Profesional Jurídico de la NUEVA EPS impugnó la sentencia, para lo cual argumentó que resulta improcedente la tutela cuando se pretende obtener la prestación de un servicio de salud sin que exista orden del médico tratante que deter mine bajo criterio s de necesidad, especialidad y responsabilidad, su idoneidad para el manejo de la enfermedad que pueda padecer el paciente.

Adujo que en el actual asunto la cirugía reclamada no cuenta con criterio médico u orden vigente de galeno adscrito a dicha EPS que la respalde, por el contrario, la misma ha sido desestimada científicamente por dicha entidad, al no resul tar idóne a para tratar a la paciente, po r lo que solicitó que se revoque el fallo de primera instancia.

2. La Coordinadora Jurídica de la Corporación Hospitalaria Juan Ciudad también impugnó la sentencia, argumentó, entre otras cosas, que la demandante fue valorada en dos oportunidades por especialistas en Otorrinolaringología, quienes determinaron que no requier e un manejo quirúrgico funcional, además, aclaró que pese a que la cirugía fue ordenada en una primera valoración, en la actualidad el tratante desestimó laRadicación: 11001-3107-006-2022-00067-01

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necesidad de su realización, por lo que no existe una orden vigente o un respaldo para su prestación.

Por lo expuesto solicitó revocar el fallo censurado, además, afirmó que hubo una falencia en la decisión del a quo al asignarle responsabilidad a

respaldo para su prestación.

Por lo expuesto solicitó revocar el fallo censurado, además, afirmó que hubo una falencia en la decisión del a quo al asignarle responsabilidad a dicha Corporación en la autorización de servicios médicos, lo que compete exclusivamente a la NUEVA EPS.

CONSIDERACIONES

1. Competencia:

La Colegiatura se encuentra habilitada para desatar la s impugnaciones interpuestas de conformidad con los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico:

Corresponde a esta corporación determinar si con los argumentos expuestos en las referidas impugnaciones se evidencia la improcedencia del amparo constitucional concedido en contra de la NUEVA EPS y del HOSPITAL

UNIVERSITARIO MAYOR MÉDERI.

3. Solución

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autori dad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.

El artículo 49 de la Carta Política consagra la salud como un valor con doble connotación, por un lado, se constituye en un derecho constitucional y, por otro, en un servicio público de carácter esencial. De esta forma,Radicación: 11001-3107-006-2022-00067-01

Accionante: María Emma Ortiz Moreno Accionado: NUEVA E.P.S Página 6 de 11

establece la obligación a cargo del Estado de garantizar a todas las

Accionante: María Emma Ortiz Moreno Accionado: NUEVA E.P.S Página 6 de 11

establece la obligación a cargo del Estado de garantizar a todas las personas la atención que requieran, así como la potestad que estas tienen de exigir el acceso a los programas de promoci ón, protección y recuperación.

La protección del derecho a la salud tiene carácter fundamental de forma autónoma, tal como lo consagra la Ley 1751 de 2015.

En el presente caso la demandante solicitó a la NUEVA EPS autorizar la cirugía de “TURBINOPLASTIA VÍA TRANSNASAL, SEPTO PLASTIA PRIMARIA TRASNASAL, REDUCCIÓN ABIERTA DE FRACTURA NASAL ” ordenada inicialmente por médico especialista en otorrinolaringología adscrito a dicha entidad el 25 de octubre de 2021, la cual fue desestimada sin mayor soporte por un médico general consultado el 26 de noviembre siguiente, por considerarla innecesaria para fines quirúrgicos funcionales y sólo representar mejoría estética.

La jurisprudencia constitucional 1 respecto al concepto científico del médico tratante ha indicado:

“La Corte ha resaltado que en el Sistema de Salud, quien tiene la competencia para determinar cuándo una persona requiere un procedimiento, tratamiento, o medicamento para promover, proteger o recuperar su salud es, prima facie, el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce de primera mano y de manera detallada la condición de salud del paciente. La importancia que le ha otorgado la jurisprudencia al concepto del médico

para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce de primera mano y de manera detallada la condición de salud del paciente. La importancia que le ha otorgado la jurisprudencia al concepto del médico tratante se debe a q ue éste (i) es un profesional científicamente calificado; (ii) es quien conoce de manera íntegra el caso de su paciente y las particularidades que pueden existir respecto de su condición de salud y (iii) es quién actúa en nombre de la entidad que presta el servicio.”

1 Corte Constitucional Sentencia T-345 de 2013.Radicación: 11001-3107-006-2022-00067-01

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El mismo órgano de cierre en materia constitucional 2 se ha referido sobre el derecho al diagnóstico:

“El derecho al diagnóstico se compone de tres dimensiones: la identificación, la valoración y la prescripción. A su vez, esta garantía tiene como finalidad la consecución material, y no solamente formal, de una efectiva evaluación acerca del estado de salud de un individuo. Es decir, el derecho al diagnóstico no se satisface solamente con la realización de exámenes y la consecuente prescripción de tratamientos, sino que implica que (i) se establezca con precisión la naturaleza de la enfermedad padecida por la persona, (ii) se determine con el máximo grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnología el tratamiento médico que asegure de fo rma más eficiente el derecho al ‘más alto nivel posible de salud, y (iii) se suministre la medicación o las terapias de forma oportuna.”

por la ciencia y la tecnología el tratamiento médico que asegure de fo rma más eficiente el derecho al ‘más alto nivel posible de salud, y (iii) se suministre la medicación o las terapias de forma oportuna.”

Ahora, de los anexos del escrito de tutela se observa que el 25 de octubre de 2021 el especialista en Otorrinolaringología Fabio Alonso Pedraza del centro médico UT VIVA BOGOTÁ - KENNEDY adscrit o a la NUEVA EPS, ordenó los procedimientos “REDUCCION ABIERTA DE FRACTURA NASAL, SEPTOPLASTIA PRIMARIA TRANSNASAL Y TURBINOPLASTIA VIA TRANSASAL ”3 y remitió a la accionante a la Corporación Hospitalaria Juan CiudadHospital Universitario Mayor Méderi -, para la continuación y materialización de los precitados procedimientos.

El 26 de noviembre siguiente ingresó la accionante a consulta con el médico general José David Reyes, también adscrito a la accionada a través del Hospital Méderi, quien definió su criterio científico indicando que: “ no requiere de manejo quirúrgico para manejo del dolor, se remite a valoración por cx maxilofacial para definir posibilidad de infiltraciones en nervios faciales”.4

En una tercera valoración adiada el 21 de diciembre de 2021 , la médico Mary Lourdes Hernández López adscrita al Hospital de Méderi realizó

2 Corte Constitucional Sentencia T-508 de 2019 3 Folio 11, acción de tutela. 4 Folio 16, acción de tutela.Radicación: 11001-3107-006-2022-00067-01

Accionante: María Emma Ortiz Moreno

Accionado: NUEVA E.P.S

3 Folio 11, acción de tutela. 4 Folio 16, acción de tutela.Radicación: 11001-3107-006-2022-00067-01

Accionante: María Emma Ortiz Moreno Accionado: NUEVA E.P.S Página 8 de 11

la atención a la demandante y en su análisis del caso definió que: “no requiere manejo funcional sino manejo estético. La paciente se molesta frente a dicha información, se decide citar a junta quirúrgica como segundo concepto”5.

El 20 de enero de l año que avanza se convocó a la Junta quirúrgica con los especialistas en Otorrinolaringología Liliana Alfaro, Mary Hernández y José David Reyes, quienes concluyeron: “no hay sd. Obstructivo nasal, tanto la paciente con su sintomatología como el examen físico descarta n obstrucción nasal. Deformidad externa de tipo estético y dolor que no requiere intervención funcional en nuestra institución”.6

El Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado consideró pertinente someter el caso a una nueva valoración médico científica a efecto de determinar bajo un análisis integral que involucre aspectos del bienestar emocional, físico, funcional y psicológico de la accionante, si acorde con su patología, estado de salud y vida resulta necesaria la cirugía que reclama a través del actual mecanismo constitucional.

A esta conclusión llegó tras advertir la existencia inicial de una prescripción de médico especialista adscrito a la Nueva EPS, quien ordenó el citado procedimiento y la posterior revocatoria de la referida orden, misma que no fue debidamente acreditada en sede de primera instancia, por lo

prescripción de médico especialista adscrito a la Nueva EPS, quien ordenó el citado procedimiento y la posterior revocatoria de la referida orden, misma que no fue debidamente acreditada en sede de primera instancia, por lo que determinó la p ertinencia de lograr una valoración definitiva sobre el caso propuesto.

Bajo este pa norama, considera la sala que el Juzgado de primera instancia al ordenar a la NUEVA EPS y al Hospital Universitario Mayor Méderi los trámites necesarios para un análisis integral a ORTIZ MORENO y como consecuencia someter el caso a una nueva junta médica que califique la práctica de procedimientos quirúrgicos que aquella requiera, acertó, ya que no es competencia del juez constitucional de tutela definir los procedimientos médicos a ser realizados a los accionantes, de lo cual se

5 Folio 14, acción de tutela. 6 Folio 19, acción de tutela.Radicación: 11001-3107-006-2022-00067-01

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deben encargar directamente las entidades adscritas al sistema de seguridad social en salud a través de sus diferen tes actores, por lo que tratándose de una evidente discrepancia de conceptos médicos entre especialistas y médicos generales, resulta necesario y urgente la definición de fondo del trámite a ser aplicado , bajo criterios científicos y factores de pertinencia como los mencionados por el juzgado de instancia . Sobre el particular ha precisado la Corte Constitucional7:

“En torno a la noción de idoneidad, este Tribunal ha destacado que los jueces carecen del conocimiento necesario para prescribir los tratamiento s

particular ha precisado la Corte Constitucional7:

“En torno a la noción de idoneidad, este Tribunal ha destacado que los jueces carecen del conocimiento necesario para prescribir los tratamiento s médicos requeridos por un paciente y que, además, la competencia para prescribir tales medicamentos o intervenciones recae, prima facie, en el médico tratante. Esa premisa, a su vez, se origina en tres motivos esenciales, a saber: (i) la preparación prof esional y técnica que poseen los galenos, (ii) el conocimiento acerca de la historia clínica del enfermo y, además, (iii) el hecho de actuar en nombre de la entidad promotora de salud”.

En el mismo orden de ideas, se evidencia que en sede de primera instancia ni de segunda, se comprobó certeramente el motivo para el cambio intempestivo de la decisión de operar a la accionante, pues no se supo nunca si aquella correspondió a una decisi ón basada en la improcedencia médica de su realización o en la aplicación de criterios de no cubrimiento de procedimientos estéticos para los af iliados al sistema de salud en nuestro país.

Finalmente, contrario al dicho de la Corporación Hospitalaria Juan Ciudad, resulta pertinente su vinculación en la orden emitida por el a quo, como quiera que los profesionales adscritos a dicha entidad fueron quienes emitieron las dos órdenes descritas anteriormente que resultaron en conclusiones médicas opuestas.

En conclusión, estima esta corporación que la decisión emitida por el a quo resulta acertada y en consecuencia se impone su confirmación.

7 Corte Constitucional Sentencia T-508 de 2019.Radicación: 11001-3107-006-2022-00067-01

a quo resulta acertada y en consecuencia se impone su confirmación.

7 Corte Constitucional Sentencia T-508 de 2019.Radicación: 11001-3107-006-2022-00067-01

Accionante: María Emma Ortiz Moreno Accionado: NUEVA E.P.S Página 10 de 11

DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha, origen y contenido relacionados en el cuerpo de este pronunciamiento.

SEGUNDO: NOTIFICAR el presente fallo a las partes por el medio más expedito y REMITIR el expediente para su eventual revisión a la Corte

Constitucional.

Notifíquese y cúmplase

Jose Joaquín Urbano Martínez MagistradoRadicación: 11001-3107-006-2022-00067-01

Accionante: María Emma Ortiz Moreno Accionado: NUEVA E.P.S Página 11 de 11

Jairo José Agudelo Parra Magistrado