TSDJ BOG SP - 11001-3109-009-2020-00176-02-(13-05-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicado: 11001-3109-009-2020-00176-02

Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia

Accionante: Joel de Jesús Maza Amador Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Derecho: Debido proceso y otros Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 62 del 13 de mayo de 2021

ASUNTO

El tribunal resuelve la impugnación interpuesta por el ciudadano Joel de Jesús Maza Amador , contra el fallo proferido el 23 de febrero de 2021, mediante el cual el Juzgado 9º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá no accedió al amparo invocado.

DEMANDA

El demandante manifestó que la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió el Acuerdo No. 20171000000116 del 24 de junio de 2017, a través del cual inició el proceso de selección para la Convocatoria No. 436 de ese año.

Afirmó que se postuló para la vacante de Instructor, código 3010, grado 01 y OPEC No. 600008.Radicación: 11001-3109-009-2020-00176-02

Accionante: Joel de Jesús Maza Amador

Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro

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Accionante: Joel de Jesús Maza Amador

Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro

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Sostuvo que mediante Resolución No. 20182120195425 del 24 de diciembre de 2018 –la cual tiene una vigencia de 2 años-, se expidió la lista de elegibles, en la que ocupó el segundo puesto, con un puntaje de 87.05.

Adujo que el 12 de agosto de 2020, le solicitó al SENA que le informara cuántos trabajadores oficiales tenían, y cuántos de ellos se encontraban en carrera administrativa, con los respectivos documentos de identidad de cada uno; sin embargo, esa entidad envió una respuesta de formato, que no resolvió de fondo sus cuestionamientos.

En esa fecha, igualmente radicó petición ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la que la requirió para que visitara al SENA y revisara toda su planta de personal, e identificara el total de los cargos no ofertados en la Convocatoria No. 436 de 2017 y que estaban vacantes, en provisionalidad o encargo, para que fueran provistos con la lista de elegibles. No obstante, la respuesta también fue de formato.

Solicitó que , como consecuencia del amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, información, petición, debido proceso administrativo y acceso a la carrera administrativa por concurso, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil : i) revisar y verificar toda la planta de personal del SENA, para que identifique todos los cargos no ofertados y no provistos; ii) autorice el uso de la lista de elegibles para los puestos vacantes identificados, y iii) “identifique todos los cargos de

verificar toda la planta de personal del SENA, para que identifique todos los cargos no ofertados y no provistos; ii) autorice el uso de la lista de elegibles para los puestos vacantes identificados, y iii) “identifique todos los cargos de trabajadores oficiales que se encuentran inscritos en carrera y el por qué se dio su inscripción, si los mismos se rigen por el código sustantivo del trabajo. Para que una vez identificados sean sacados del registro de carrera”.

Como petición especial, de precó que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al SENA publicar en sus páginas web la existencia de esta tutela, “para efectos de dar a conocer la misma a quienes eventualmente pudieran salir afectados con la decisión que resuelva la acción pública”.Radicación: 11001-3109-009-2020-00176-02

Accionante: Joel de Jesús Maza Amador

Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro

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ACTUACIÓN

El Juzgado 9º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá el 10 de noviembre de 2020 avocó la acción en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil -C.N.S.C.- y el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-.

El representante de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó denegar el amparo por temerario, toda vez que el Juzgado 47 Civil del Circuito de Bogotá mediante radicado No. 2020 -00233-00, resolvió otra acción constitucional instaurada por el accionante, por los mismos hechos y pretensiones, la cual fue declarada improcedente.

Afirmó que, consultado el Sistema de Apoyo para la Igualdad el Mérito

acción constitucional instaurada por el accionante, por los mismos hechos y pretensiones, la cual fue declarada improcedente.

Afirmó que, consultado el Sistema de Apoyo para la Igualdad el Mérito y la Oportunidad – SIMO-, constató que, durante la vigencia de las listas, el SENA no ha reportado la existencia de alguna vacante definitiva que cumpla con el criterio de mismos empleos, respecto de la lista de la OPEC No. 60008.

De acuerdo con lo anterior, concluyó que el empleo ofertado fue provisto conforme con las reglas del proceso de selección.

Adicionalmente, expuso que, una vez consultado el Banco Nacional de Lista de Elegibles, se evidenció que, durante la vigencia de la lista, el SENA no ha reportado movilidad de la lista.

Indicó que Maza Amador ocupó la posición No. 2 en la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. CNSC – 20182120195425 del 24 de diciembre de 2018, en consecuencia, no alcanzó el puntaje requerido para ocupar la posición meritoria para proveer el empleo en comento, de conformidad con el número de vacantes ofertadas -1-.

La directora del SENA Regional Atlántico precisó que el accionante ha instaurado, con esta, 3 tutelas en contra de esa entidad, por los mismos hechos y pretensiones, la primera fa llada por el Juzgado 2º Administrativo Oral de Bogotá dentro del radicado No. 2020 -00172-00, y la segunda por elRadicación: 11001-3109-009-2020-00176-02

Accionante: Joel de Jesús Maza Amador

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Juzgado 47 Civil del Circuito de Bogotá en el proceso No. 2020 -00233-00. Deprecó que se declare improcedente el amparo por temerario.

De otro lado, señaló, que, de conformidad con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es improcedente cuando exist en otros recursos o medios de defensa judicial, como ac ontece en este caso, toda vez que el demandante puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para dirimir la controversia planteada en sede de tutela.

Finalmente, indicó que mediante oficio No. 7-2020-130570 del 08 de septiembre del 2020, contestó de fondo la petición del accionante, por lo que no ha vulnerado sus derechos fundamentales.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia del 23 de febrero del año en curso, el juzgado de primera instancia no accedió al amparo invocado, para lo cual argumentó que se había presentado la figura de la cosa juzgada constitucional.

Aseveró que se acreditó que en el año 2020 Maza Amador había instaurado, con est a, 3 acciones de tutela en contra de las entidades accionadas. Las dos primeras fueron falladas por los Juzgados 2º Administrativo Oral -radicado No. 2020-00172y 47 Civil del Circuito -radicado No. 2020-00233-, ambos de Bogotá, las cuales fueron declaradas

accionadas. Las dos primeras fueron falladas por los Juzgados 2º Administrativo Oral -radicado No. 2020-00172y 47 Civil del Circuito -radicado No. 2020-00233-, ambos de Bogotá, las cuales fueron declaradas improcedentes por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

En punto de la sentencia proferida el 22 de octubre de 2020 por el despacho civil, aseveró que fue confirmada por la Sala Civil d el Tribunal Superior de Bogotá, el pasado 18 de noviembre.

Sostuvo que al analizar las tres demandas de tutela instauradas por el accionante y los aludidos fallos constitucionales, advertía con claridad que en todas ellas invocó el mismo supuesto fáctico de conformidad con el cualRadicación: 11001-3109-009-2020-00176-02

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pretendió: “que se ordene a la entidad CNSC verificar toda la planta del SENA, para identificar los cargos no ofertados y no provistos de la oferta pública No. 60008 denominación Instructor, Código 3010, grado 01, en donde ocupó el segundo lugar, al alegarse que la información suminist rada por las entidades accionadas a su juicio es errónea”.

Además, se trataba de las mismas partes y deprecó la protección de idénticos derechos fundamentales.

IMPUGNACIÓN

El ciudadano Maza Amador al impugnar el fallo argumentó que, en caso de darse aplicación al artículo 2.2.3.1.3.2 del Decreto 1834 de 2015, la

idénticos derechos fundamentales.

IMPUGNACIÓN

El ciudadano Maza Amador al impugnar el fallo argumentó que, en caso de darse aplicación al artículo 2.2.3.1.3.2 del Decreto 1834 de 2015, la acción constitucional debía remitirse al Juzgado 10º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, despacho que conoció la primera tutela promovida en contra del SENA y la Comisión Nacional del Servicio Civil por los mismos hechos y pretensiones.

De otro lado, sostuvo que debía tenerse en cu enta que la C.N.S.C. el pasado 22 de septiembre de 2020, cambió el criterio unificado, toda vez que aprobó el uso de la lista de elegibles para empleos equivalentes; sin embargo, en su caso, las entidades accionadas pretenden aplicar el criterio del “mismo empleo”, con lo cual vulneran su derecho fundamental al debido proceso.

Expuso, además, que el juzgado de primer grado desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional1 y del Consejo de Estado2.

Solicitó tener en cuenta: i) el artículo 11 de la Ley 909 de 200 4; ii) el Acuerdo 562 de 2016; iii) el Decreto 1083 de 2015; iv) el fallo proferido dentro del expediente No 68001-22-13-000-2019-00209-00 por el Tribunal Superior de

1 Sentencias T 059 de 2019, 340 de 2020 2 Sentencia 00021 de 2010.Radicación: 11001-3109-009-2020-00176-02

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2 Sentencia 00021 de 2010.Radicación: 11001-3109-009-2020-00176-02

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Bucaramanga Sala Civil -Familia, y las demás sentencias de tutela aplicables en su favor3.

Solicitó que se revoque el fallo impugnado y, en su lugar, se acceda a sus pretensiones.

CONSIDERACIONES

1. Competencia

La colegiatura se encuentra habilitada para desatar la impugnación interpuesta de conformidad con los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

Corresponde a la colegiatura determinar si: i) se impone declarar la nulidad de lo actuado de conformidad con el artículo 2.2.3.1.3.2 del Decreto 1834 de 2015; ii) si se configura el fenómeno procesal de la cosa juzgada, y en caso negativo, iii) verificar si las accionada s han vulnerado los derechos cuya protección reclama Joel de Jesús Maza Amador, o alguna otra prerrogativa fundamental, de suerte que proceda la revocatoria de la decisión impugnada.

3. Solución

1. El artículo 86 de la Constitució n Política dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión d e cualquier autoridad pública, o de un particular en los

trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión d e cualquier autoridad pública, o de un particular en los

3 Fallo de tutela del 18 de enero de 2021 proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, tutelas No. 2020 -00254-01 y 2020 -000154-01 emitidas por la Sala Penal de esa corporación, entre otras. En el trámite de segunda instancia allegó nuevos fallos de tutela, que solicitó tener en cuenta.Radicación: 11001-3109-009-2020-00176-02

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casos expresamente señalados en la ley.

El artículo 2.2.3.1.3.1 del Decreto 1834 de 16 de septiembre de 2015, prevé:

“Reparto de acciones de tutela masivas. Las acciones de tutela que persigan la protección de los mismos derechos fundamentales, presuntamente amenazados o vulnerados por una sola y misma acción u omisión de una autoridad pública o de un particular se asignarán, todas, al despacho judicial que, según las reglas de competencia, hubiese avocado en primer lugar el conocimiento de la primera de ellas.

A dicho Despacho se remitirán las tutelas de iguales características que con posterioridad se presenten, inclus o después del fallo de instancia…”

Frente a la declaratoria de nulidad por la falta de aplicación oportuna de esa norma, la Corte Constitucional4 precisó que ese decreto, al igual que el 1382 de 2000, contiene reglas de reparto cuyo desconocimiento, no

Frente a la declaratoria de nulidad por la falta de aplicación oportuna de esa norma, la Corte Constitucional4 precisó que ese decreto, al igual que el 1382 de 2000, contiene reglas de reparto cuyo desconocimiento, no conduce a anular todo lo actuado dentro del trámite de tutela. Lo anterior, por cuanto ello implicaría el desconocimiento de los principios de celeridad, eficacia, prevalencia de lo sustancial sobre las formas y el acceso oportuno a la administración de justicia en el trámite de tutela, en tanto los jueces están llamados a observar y cumplir en debida forma los términos procesales consagrados en el artículo 86 de la Carta, para decidir las solicitudes de amparo constitucional puestas en su conocimiento.

Bajo ese panorama se impone continuar con el estudio de la presente acción de tutela.

2. El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 señala que cuando sin motivo expresamente justificado, la misma tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.

4 Auto A285 de 2017.Radicación: 11001-3109-009-2020-00176-02

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El máximo órgano de la jurisdicción c onstitucional en sentencia T 272 de 2019, señaló: “la cosa juzgada… Se trata de una institución jurídico-procesal en cuya virtud se dota de carácter inmutable, vinculante y definitivo a las

de 2019, señaló: “la cosa juzgada… Se trata de una institución jurídico-procesal en cuya virtud se dota de carácter inmutable, vinculante y definitivo a las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales en sus providencias definitivas, con lo cual se garantiza la finalización imperativa de los litigios y en ese sentido el predominio del principio de seguridad jurídica. En tratándose del recurso de amparo la existencia de la cosa juzgada constitucional se estatuye como un límite legítimo al ejercicio del derecho de acción de los ciudadanos, impidiéndose acudir de forma repetida e indefinida a los jueces de tutela, cuando el asunto ya ha sido resuelto en esta jurisdicción, respetando así el carácter eminentemente subsidiario del mecanismo constitucional.”

En esa decisión, la Corte señaló que una providencia pasa a ser cosa juzgada constitucional frente a otra cuando existe: identidad de objeto, de causa petendi y de partes. Específicamente, las decisiones proferidas dentro de un proceso de amparo constituyen cosa juzgada cuando la Corte Constitucional asume el conocimiento de los fallos de tutela adoptados por los jueces de instancia, y decide exclu irlos de revisión o seleccionarlos para su posterior confirmatoria o revocatoria. En caso de comprobarse que se está ante la presencia de la cosa juzgada constitucional, es deber del juez de tutela declarar la improcedencia de la acción.

De otro lado, el fenómeno de la temeridad ha sido catalogado como una fórmula que sanciona el accionar doloso, injustificado e irracional de la interposición de repetidas acciones de tutelas, en el cual media la mala fe

De otro lado, el fenómeno de la temeridad ha sido catalogado como una fórmula que sanciona el accionar doloso, injustificado e irracional de la interposición de repetidas acciones de tutelas, en el cual media la mala fe del accionante.

La Corte Constitucional5 precisó: “ Las dos figuras en comento no mantienen una relación de dependencia entre sí, pues de la existencia de cosa juzgada constitucional no necesariamente se deriva la configuración de la temeridad, pero tampoco de esta última deviene la primera, respectivamente, a menos que preexista una sentencia dictada por parte

5 Sentencia T-141 de 2017Radicación: 11001-3109-009-2020-00176-02

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del juez de tutela y que haya cobrado ejecutoria, como se indicó con antelación”.

Para verificar si en este asunto se configuró alguna de las figuras aludidas, se procederá a realizar una comparación de las tres acciones de tutela instauradas por el demandante.

Fallo No. 2020 -00172 proferido el 21 de octubre de 2020 por el Juzgado 2º Administrativo Oral de Barranquilla. Fallo No. 2020 -00233 proferido el 22 de octubre de 20 20 por el Juzgado 47 Civil del Circuito de Bogotá6 Fallo No. 2020 -00176-02 objeto de conocimiento Solicitó que, como consecuencia del amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso

Circuito de Bogotá6 Fallo No. 2020 -00176-02 objeto de conocimiento Solicitó que, como consecuencia del amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso administrativo y acceso a cargos y funciones públicas, a sí como también de los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica se ordenara a las accionadas: “ realizar una recomposición de listas del banco de las listas de elegibles en estricto orden de mérito para proveer to dos los empleos denominados INSTRUCTOR de la planta temporal del SENA, de acuerdo con los cargos temporales. En caso de que el tutelante se encuentre en posición meritoria, se le debe realizar el nombramiento en un cargo temporal. Solicitó que, como consecuencia del amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, petición, trabajo, debido proceso administrativo, acceso a cargos y funciones públicas, así como también de los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica se ordenara a las accionadas: “realizar el nombramiento en periodo de prueba y su posesión para un empleo bien será que haya sido ofertado o no ofertado con la denominación

INSTRUCTOR CODIGO 3010 GRADO 1.

Las entidades accionadas deberán verificar e identificar todos l os cargos con la denominación INSTRUCTOR CODIGO 3010 GRADO 1 con los núcleos básicos de Solicitó que, como consecuencia del

Las entidades accionadas deberán verificar e identificar todos l os cargos con la denominación INSTRUCTOR CODIGO 3010 GRADO 1 con los núcleos básicos de Solicitó que, como consecuencia del amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, información, petición, debido proceso administrativo y acceso a la carrera administrativa por concurso, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil: i) revisar y verificar toda la planta de personal del SENA, para que identifique todos los cargos no ofertados y no provistos; ii) autorice el uso de la lista de elegibles para los puestos vacantes identificados, y iii) “identifique todos los cargos de trabajadores oficiales que se encuentran inscritos en carrera y el por qué se dio su inscripción, si los mismos se rigen por el código sustantivo del trabajo. Para que una vez identificados sean

6 Confirmado el 18 de noviembre de 2020 por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá.Radicación: 11001-3109-009-2020-00176-02

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conocimiento contemplados en la OPEC No. 60008”. sacados del registro de carrera”.

No cabe duda que en estas tres acciones constitucionales se trata de las mismas partes, toda vez que fueron instauradas por el aquí demandante contra la C.N.S.C. y el SENA, y en todas ellas argumentó el mismo supuesto

carrera”.

No cabe duda que en estas tres acciones constitucionales se trata de las mismas partes, toda vez que fueron instauradas por el aquí demandante contra la C.N.S.C. y el SENA, y en todas ellas argumentó el mismo supuesto fáctico, esto es, que participó en el concurso público realizado por la C.N.S.C. mediante convocatoria No. 436 de 2017, en el que ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles No 20182120195425 del 24 de diciembre de 2018, para el cargo denominado instructor Código OPEC 3010, grado 1.

Precisado lo anterior, esta corporación encuentra que en efecto como se indicó en el fallo de primer grado, se configura la cosa juzgada constitucional, toda vez que se presenta identidad de partes y de hechos. Ahora, si bien las pretensiones en las tres demandas de tutela no son idénticas, se observa que el fin que busca el demandante es el mismo, es decir, que se ordene la recomposición de la lista de elegibles con los cargos que se encuentren vacantes en el SENA, y que tengan el mismo núcleo básico del cargo para el cual se postuló, para que pueda ser nombrado.

En punto de esa pretensión, la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá en sentencia de segunda instancia señaló: “… con fundamento en que debe usarse la lista de elegibles para empleos equivalentes; tal protección carece del presupuesto de subsidiariedad, por cuanto para ello tiene a su alcance otra acción de índole judicial efectiva, como lo es, la de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con

ello tiene a su alcance otra acción de índole judicial efectiva, como lo es, la de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011…”.

La Corte Constitucional en sentencia T 11004 de 2008, adujo:

“Cuando se interpone una nueva acción de amparo respecto de un caso que guarda identidad con otro anterior, procurando mediante técnicas y estrategias argumentales ocultar la mencionada identidad, es presumible prima facie el uso temerario de la acción de tutela. Esto por cuanto el cambioRadicación: 11001-3109-009-2020-00176-02

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de estrategia argumental o la relación de hechos que en realidad ni son nuevos ni fueron omitidos en el fallo anterior, conlleva la intención de hacer incurrir en error al juez, y sacar beneficio de ello. Resulta pues inaceptable que con dicho interés se haga uso del mecanismo judicial de la tutela. Por ello si el juez de amparo detecta que el caso jurídico que se le presenta, en su contenido mínimo (pretensión, motivación y partes) guarda identidad con otro pendiente de fallo o ya fallado, debe declarar improcedente la acción…”

Precisado lo anterior, se advierte que en los tres libelos son las mismas partes, hechos, razones y pretensiones, por lo que se debe confirmar la improcedencia del amparo.

Finalmente, teniendo en cuenta que el demandante no es un

Precisado lo anterior, se advierte que en los tres libelos son las mismas partes, hechos, razones y pretensiones, por lo que se debe confirmar la improcedencia del amparo.

Finalmente, teniendo en cuenta que el demandante no es un profesional del derecho, no se le impondrá sanción alguna, al no denotar en su proceder una actuación de mala fe; sin embargo, se le advierte que no puede instaurar nuevamente acción constitucional por los mismos hechos y pretensiones, so pena de hacerse acreedor a una sanción.

ACTUACIÓN

El Juzgado 9º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá el 10 de noviembre de 2020 avocó la acción en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil -C.N.S.C.- y el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-.

DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha, origen y contenido relacionados en el cuerpo de este pronunciamiento.Radicación: 11001-3109-009-2020-00176-02

Accionante: Joel de Jesús Maza Amador

Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro

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SEGUNDO: NOTIFICAR el presente proveído a las partes por el medio más expedito y REMITIR el expediente para su eventual revisión a la Corte

Constitucional.

Notifíquese y Cúmplase

José Joaquín Urbano Martínez

más expedito y REMITIR el expediente para su eventual revisión a la Corte Constitucional.

Notifíquese y Cúmplase

José Joaquín Urbano Martínez Magistrado

Jairo José Agudelo Parra Magistrado