TSDJ BOG SP - 11001-3109-010-2021-00115-01-(08-09-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicado: 11001-3109-010-2021-00115-01

Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia

Accionante: Luis Alfredo Quintero Accionado: Colpensiones Derecho: Debido proceso y otro Decisión: Revoca Aprobado Acta N° 117 del 8 de septiembre de 2021

ASUNTO

El tribunal resuelve la impugnación interpuesta tanto por la directora de acciones constitucionales de la Administradora de Pensiones Colpensiones y el director de operaciones comerciales de la E.P.S. Famisanar S.A.S., contra el fallo proferido el 28 de julio de 202 1, mediante el cual el Juzgado 10º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá no accedió al amparo invocado.

DEMANDA

El accionante -de 64 años , manifestó que en el año 1989 fue pensionado por invalidez por el entonces Instituto de los Seguros Sociales , y que en el año 2000 ingresó a laborar , para lo cual se afilió al Fondo de Pensiones Horizonte -hoy Porvenir S.A.-.Radicación: 11001-3109-010-2021-00115-01

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Pensiones Horizonte -hoy Porvenir S.A.-.Radicación: 11001-3109-010-2021-00115-01

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Afirmó que una vez cumplió con la edad para acceder a la pensión de vejez -62 años -, presentó la respectiva solicitud ante la A.F.P. Porvenir S.A., entidad que no accedió a sus pretensiones , bajo el argumento de que ya contaba con una pensión.

Agregó que, de acuerdo con esa contestación, radicó ante Porvenir la resolución por medio de la cual se le había concedido la pensión de invalidez, con el fin de que tuvieran en cuenta que esta era de origen profesional, por lo que era compatible con la pensión de vejez.

No obstante, ese fondo le informó que de conformidad con el artículo 61 de la Ley 100 de 1993 se encontraba “excluido” y, en consecuencia, su afiliación no era válida, por lo que procedería a la devolución de sus aportes a Colpensiones.

Expuso que ninguna de las entidades accionadas procede al estudio de fondo de la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez, y se excusan entre ellas, de un lado, Porvenir S.A. le informa que efectuó el giro de sus aportes a Colpensiones, última entidad que le indicó que presentaba inconvenientes en el aplicativo SIAFP, por lo que era necesario normalizar su afiliación, lo cual estaba pendiente por parte de la A.F.P. Porvenir S.A.

Solicitó que, como consecuencia del amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna y seguridad social, se ordene a las

afiliación, lo cual estaba pendiente por parte de la A.F.P. Porvenir S.A.

Solicitó que, como consecuencia del amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna y seguridad social, se ordene a las accionadas normalizar su afiliación y resolver la solicitud de pensión de vejez.

ACTUACIÓN

El Juzgado 10º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá el 9 de julio de 2021 avocó la acción en contra de las demandadas, y vinculó a Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social y a la Superintendencia Financiera de Colombia.

La directora de acciones constitucionales de la Administradora de Pensiones Colpensiones solicitó la desvinculación de l a acción por falta deRadicación: 11001-3109-010-2021-00115-01

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legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el demandante se encuentra válidamente afiliado a Porvenir S.A.

La directora de Acciones Constitucionales de la A.F.P. Porvenir S.A. afirmó que de conformidad con el literal a del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, Luis Alfredo se encuentra excluido del régimen de ahorro individual con solidaridad, toda vez que al momento de su afiliación ya contaba con una pensión de invalidez en el régimen de prima media con prestación definida.

Precisó que, de acuerdo con lo anterior, mediante comunicados del 9 de octubre y 29 de diciembre de 2020 rechazaron la solicitud pensional

pensión de invalidez en el régimen de prima media con prestación definida.

Precisó que, de acuerdo con lo anterior, mediante comunicados del 9 de octubre y 29 de diciembre de 2020 rechazaron la solicitud pensional radicada por el demandante, máxime que de acuerdo con la Ley 100 de 1993 ningún ciudad ano puede recibir simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez.

Afirmó, además, que este tipo de controversias deben ser ventiladas ante la jurisdicción ordinaria laboral, por tratarse de conflictos suscitados entre entidades administradoras del Sistema General de Seguridad Social y sus afiliados, máxime que no se acreditó la existenc ia de un perjuicio irremediable que habilite la intervención del juez constitucional.

Solicitó que se declare improcedente el amparo.

La representante de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP manifestó que con Resolución RDP 220889 del 1º de agosto de 1988 el Instituto de Seguro Sociales le reconoció a Luis Alfredo Quintero la pensión de invalidez, la cual le ha sido pagada de manera ininterrumpida.

Afirmó que no existe ninguna solicitud pendiente de tramitar, y pidió que se le desvincule de la actuación por falta de legitimación en la causa por Pasiva.

El delegado de la Superintendencia Financiera manifestó que en virtud de la queja formulada por el demandante, con oficio del 25 de febrero deRadicación: 11001-3109-010-2021-00115-01

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2021 le informó que e sa entidad no podía realizar reconocimientos pensionales y que, para imprimirle el trámite correspondiente a su solicitud, debía allegar la documentación que diera cuenta de lo afirmado.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia del 28 de julio de 2021 el juzgado de primer grado no accedió al amparo invocado, para lo cual argumentó que el demandante cuenta con un mecanismo de defensa judicial idóneo para hacer valer sus pretensiones y resolver la controversia planteadareconocimiento de la pensión de vejez -, como lo es la jurisdi cción ordinaria laboral1, máxime que no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.

Lo anterior, por cuanto Luis Alfredo cuenta con una pensión de invalidez, lo cual desdibuja cualquier clase de vulneración de los derechos fundamentales deprecados.

IMPUGNACIÓN

El accionante reiteró los hechos de la demanda y afirmó que, si bien cuenta con una pensión de invalidez, esta le fue reconocida por un salario mínimo, de manera que le es insuficiente para atender sus gastos básicos.

Insistió en que ninguna de las entidades accionadas asume la responsabilidad de estudiar de fondo su solicitud pensional, ya que Porvenir S.A. le informa que está excluido y que devolvió los aportes a Colpensiones, entidad que a su vez rehúsa cualquier clase de análisis, bajo el argumento de que se encuentra válidamente afiliado a Porvenir S.A.

S.A. le informa que está excluido y que devolvió los aportes a Colpensiones, entidad que a su vez rehúsa cualquier clase de análisis, bajo el argumento de que se encuentra válidamente afiliado a Porvenir S.A.

Solicitó que se revoque el fallo confutado y en su lugar, se acceda a sus pretensiones.

1 Numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social .Radicación: 11001-3109-010-2021-00115-01

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CONSIDERACIONES

1. Competencia

La colegiatura se encuentra habilitada para revisar la decisión impugnada de conformidad con los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

Corresponde a esta corporación determinar si las entidades demandadas y/o las vinculadas , ha n vulnerado los derechos cuya protección reclama Luis Alfredo Quintero , o alguna otra prerrogativa fundamental, de suerte que proceda la r atificación de la decisión impugnada.

3. Solución

El artículo 86 de la Carta Política dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.

El numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 destaca el

fundamentales cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.

El numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 destaca el carácter subsidiario de esta institución, al precisar que el amparo procede solamente a falta de otros recursos o medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Debe entonces estarse ante la inm inencia de un daño irreparable, acerca del cual la jurisprudencia constitucional ha explicado2:

2 Sentencia T 318 de 2017.Radicación: 11001-3109-010-2021-00115-01

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“… “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia

inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable…”

De acuerdo con lo anterior, la sala advierte que, si bien como se indicó en el fallo censurado, la acción de tutela no resulta procedente para el reconocimiento de la pensión de vejez, salvo que se acredite la existencia de un perjuicio irremediable, en este caso, no es la pretensión del demandante, pues este busca que se normalice su situación, para que una vez se defina a qu é fondo se encuentra válidamente afiliado, se estudie y decida de fondo su solicitud pensional.

Del material probatorio obrante en el expediente, se observa lo siguiente:

1. Mediante Resolución No. 02208 del 28 de junio de 1989 el Instituto deSeguros Sociales le reconoció a Luis Alfredo Quintero la pensión de invalidez.

2. Desde el año 2000 el demandante ha realizado aportes a seguridad social en el régimen de ahorro individual con solidaridad, y actualmente se encuentra afiliado a Porvenir S.A.

3. Con oficios del 5 de marzo y 5 de mayo de 2021, la A.F.P. Porvenir le informó al accionante que no era posible reconocer la pensión de vejez, toda vez que se encontraba excluido del RAIS3. Así mismo, le explicó que debía radicar esa solicitud ante Colpensiones, toda vez que había realizado la devolución de los aportes a ese fondo.

4. Colpensiones le informó tanto al demandante como al juez de tutela,

explicó que debía radicar esa solicitud ante Colpensiones, toda vez que había realizado la devolución de los aportes a ese fondo.

4. Colpensiones le informó tanto al demandante como al juez de tutela, que Luis Alfredo se encontraba válidamente afiliado a Porvenir S.A.

3 Régimen de ahorro individual con solidaridad.Radicación: 11001-3109-010-2021-00115-01

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En ese contexto, se advierte la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social por parte de la A.F.P. Porvenir S.A., toda vez que a pesar de que le informó a Luis Alfredo que debido a que se encontraba excluido del RAIS había trasladado sus aportes a Colpensiones, y que esa entidad era la encargada de estudiar la solicitud pensional, se acreditó que aún s e encuentra válidamente afiliado a ese fondo -de conformidad con la contestación de Colpensiones-.

Sin embargo, como quiera que en el trámite de traslados de régimen es necesaria la actuación conjunta de las administradoras de fondos de pensiones tanto del régimen de ahorro individual como del de prima media con prestación definida, la orden a impartir deberá incluir a las dos entidades aquí accionadas.

En consecuencia, se deben amparar las mencionadas garantías fundamentales, y ordenar a las Administradoras de fondos de pensiones demandadas que si aún no lo ha hecho, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, en forma mancomunada realicen las actuaciones correspondientes para que se decida de manera definitiva de

demandadas que si aún no lo ha hecho, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, en forma

mancomunada realicen las actuaciones correspondientes para que se decida de manera definitiva de conformidad con las normas correspondientes de la seguridad social - artículo 61 de la Ley 100 de 1993 y concordantesa qué fondo se encuentra válidamente afiliado Luis Alfredo Quintero. Efectuado lo anterior, la entidad correspondiente deberá resolver de fondo la solicitud pensional de vejez.

TERCERO: NOTIFICAR el presente proveído a las partes por el medio más expedito y REMITIR el expediente para su event ual revisión a la Corte

Constitucional.

Notifíquese y cúmplase

José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Magistrado Magistrado